臺灣臺中地方法院111年度中簡字第2217號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年中簡字第2217號刑事判決

裁判日期：民國111年09月30日

裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等

臺灣臺中地方法院刑事簡易判決111年度中簡字第2217號聲請人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林慶翰上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（111年度偵字第25559號），本院判決如下：
主文林慶翰犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林慶翰明知其未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟基於非法經營電子遊戲場業及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國111年3月初某日起，向某真實姓名年籍不詳之人（無證據證明與林慶翰有犯意聯絡）租用擺放在臺中市○區○○路0000號之選物販賣機1台（下稱本案選物販賣機）後，自行在本案選物販賣機上半部透明櫥窗內之取物口上方加裝彈跳檯面，並在該透明櫥窗內放置空鐵盒（下稱本案空鐵盒）數個，以及在本案選物販賣機之上方擺放其自行製作之50格洞戳戳樂，而設定玩法為凡操控該透明櫥窗內所設吸物設備成功取得本案空鐵盒者，即可戳破上開戳戳樂之任1格，再依該格戳戳樂裝放之彩券記載內容換取市場價值不一之飲料、搖控車等商品，讓不特定人在無法預先確定、選擇遊玩本案選物販賣機所實際取得商品之內容、價值之情況下，得以每次新臺幣（下同）20元之代價，將硬幣投入本案選物販賣機、歸林慶翰所有後，取得藉由按鈕、搖桿操控該透明櫥窗內所設吸物設備吸取本案空鐵盒至取貨口，進而可戳破上開戳戳樂之任1格以依所得彩券記載內容換取前揭市場價值不一商品之機會（保證取物金額為480元），林慶翰即以此方式非法經營電子遊戲場業，且與不特定人賭博財物，迄本案遭查獲時止，共因此獲得不特定人投入本案選物販賣機之現金400元。嗣因員警於111年4月14日上午10時53分許，在上開處所查獲本案選物販賣機，並向經濟部函詢本案選物販賣機是否屬於應適用電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機，再於同年月27日通知林慶翰到案說明，且前往上開處所依法扣得本案選物販賣機（電子IC板編號：382006號，已責付林慶翰保管），始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、認定事實所憑之證據及得心證之理由：
(一)訊據被告林慶翰固坦承前揭，其擺放本案選物販賣機供不特定人以上開方式遊玩本案選物販賣機及依戳戳樂所得彩券之記載內容換取市場價值不一商品等事實，惟矢口否認有何電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪、在公眾得出入之場所賭博財物等犯行，辯稱：我單純是為了增加遊戲趣味性才變更本案選物販賣機之玩法，我沒有跟客人有任何現金交易，我不同意我涉嫌賭博罪，我不認罪云云（偵卷第21、23、60頁）。
(二)經查，被告自111年3月初某日起，向某真實姓名年籍不詳之人租用擺放在臺中市○區○○路0000號之本案選物販賣機後，自行在本案選物販賣機上半部透明櫥窗內之取物口上方加裝彈跳檯面，並在該透明櫥窗內放置空鐵盒（即本案空鐵盒）數個，以及在本案選物販賣機之上方擺放其自行製作之50格洞戳戳樂，而設定玩法為凡操控該透明櫥窗內所設吸物設備成功取得本案空鐵盒者，即可戳破上開戳戳樂之任1格，再依該格戳戳樂裝放之彩券記載內容換取市場價值不一之飲料、搖控車等商品，讓不特定人得以每次20元之代價，取得藉由按鈕、搖桿操控該透明櫥窗內所設吸物設備吸取本案空鐵盒至取貨口，進而可戳破上開戳戳樂之任1格以依所得彩券記載內容換取前揭市場價值不一商品之機會（保證取物金額為480元）等情，為被告於警詢及偵詢時所是認（偵卷第17至24、59至60頁），且有員警職務報告、查獲現場及本案選物販賣機之照片、購物網站商品販售價格擷圖等附卷可稽（偵卷第15、35至43頁），以及選物販賣機1台（含電子IC板1組）扣案為憑（已責付被告保管，參偵卷第25至33頁），是此部分事實，堪可認定。
(三)被告雖以前揭情詞置辯，惟選物販賣機（俗稱「夾娃娃機」）須符合「提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）」等項目，始得經評鑑認非屬應適用電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機，此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函可資參照。而本案選物販賣機於機檯內設置彈跳台、商品掉落口加裝彈跳網，且取物爪更改為磁吸頭，並擺放代夾物供人吸取，吸取代夾物後即可抽抽樂抽獎供消費者兌換獎品，此不確定性操作結果之遊戲方式，不符合選物販賣機之對價取物原則，核與經濟部歷次評鑑會議通過之非屬電子遊戲機有別等情，亦有經濟部111年5月6日經商字第11102225500號函存卷可稽（偵卷第45至46頁），是縱被告所擺放之本案選物販賣機具有保證取物金額480元之功能設定，且所謂商品之「價值」，或因不同業者考量成本、合理利潤以及不同消費者對商品喜好、需求之主觀評價等各種因素，尚難一概而論，但衡諸被告係以在本案選物販賣機之上半部透明櫥窗內陳列空鐵盒（即本案空鐵盒），讓成功吸取本案空鐵盒之消費者可透過戳戳樂、彩券記載內容隨機換取市場價值不一之飲料、搖控車等商品之方式，供消費者在無法預先確定、選擇可實際取得商品之內容及價值之情況下遊玩本案選物販賣機，申言之，即使消費者知悉透過被告自行製作之戳戳樂、彩券係可換取飲料、遙控車等一項或數項商品，且於累計投入硬幣至本案選物販賣機達保證取物金額480元後，必定可成功吸取本案空鐵盒1個，消費者仍無法預先確定、選擇其遊玩本案選物販賣機所可實際取得之商品究係何項商品，甚至在累計投入硬幣至本案選物販賣機達保證取物金額480元數次之情形下，亦未必可實際取得其所欲透過本案選物販賣機獲取、其認價值與保證取物金額相當之特定某項商品，而可能投入遠逾保證取物金額480元之現金以求終能實際取得其所欲獲取之特定某項商品等情，實無從認消費者得以自行選擇透過本案選物販賣機（含保證取物功能）所獲得之商品內容及價值，自難謂符合供消費者以選物付費方式直接取得陳列販售商品此一選物販賣機之設計本旨，揆諸上開經濟部函文之說明，足認本案被告擺放之本案選物販賣機，業因被告係擺放本案空鐵盒供消費者吸取，再讓成功吸取本案空鐵盒之消費者透過戳戳樂、彩券隨機換取市場價值不一之商品，而屬應適用電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機無訛。
(四)又所謂「賭博」，係指以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之行為。基此，被告於本案選物販賣機之上半部透明櫥窗內，既係放置本案空鐵盒供不特定人吸取，且於不特定人成功吸取本案空鐵盒後，尚須視其戳破被告所擺放戳戳樂而取得彩券之記載內容，始得知悉其所實際獲取之商品內容，則不特定人以每次20元之代價取得遊玩本案選物販賣機試圖成功吸取本案空鐵盒、透過戳戳樂、彩券換取商品之機會時，顯無法自由選擇透過遊玩本案選物販賣機所欲最終取得之具體商品，足認不特定人遊玩本案選物販賣機究係取得何種商品，乃係取決於不特定人於成功吸取本案空鐵盒後隨機戳破何一格戳戳樂、該格戳戳樂所裝放彩券之記載內容等不確定事實而具射倖性，自屬賭博之行為無訛。至本案選物販賣機雖具有累積投入金額480元之保證取物功能，惟因此一保證取物功能，顯無礙於前揭不特定人遊玩本案選物販賣機取得商品具有射倖性之認定，亦即縱不特定人累計投入本案選物販賣機之現金已達保證取物金額480元，仍因無法確定透過該次保證取物功能最終究能實際獲得何種商品而具射倖性，故本案選物販賣機之保證取物功能，尚不影響被告擺放本案選物販賣機供不特定人消費、操控係屬賭博行為之認定，附此敘明。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行足以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪：
(一)核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪以及刑法第266條第1項之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
(二)按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號判決意旨參照）。經查，被告基於單一決意，自111年3月初某日起至本案為警查獲時止，未領有電子遊戲場業營業級別證，而持續在臺中市○區○○路0000號擺放本案選物販賣機，藉此供不特定人消費、操控本案選物販賣機與其對賭財物以營利，依社會通念，於客觀上可認符合一個反覆、延續性之行為觀念，合於學說上「集合犯」之性質，在刑法評價上，應屬法律概念之一行為。
(三)本案被告以法律上一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪處斷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，竟在公眾得出入之場所非法擺設具射倖性之本案選物販賣機而與不特定消費者對賭財物，以此獲取利益，對社會善良風氣產生一定影響，自應予非難；另考量被告否認本案犯行之犯後態度、被告之素行，以及被告於本案警詢時自陳之智識程度、生活狀況（參偵卷第17頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業在卷可考，審酌被告因一時短於思慮，誤觸刑典，經此偵審教訓，當知所警惕，信無再犯與本案罪質相同案件之虞，是本院綜合各情，認本案對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
五、沒收：
(一)被告因本案犯行共獲有400元之犯罪所得乙節，業據被告於偵詢時供稱明確（偵卷第60頁），此一犯罪所得雖未據扣案，但既無刑法第38條之2第2項所規定不宜執行沒收之情事，自應依同法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收、追徵。
(二)扣案之選物販賣機1台（電子IC板編號：382006號，即本案選物販賣機），固係被告所經營、擺放用以實施本案犯行之物，然因被告於偵查中供稱其係向他人租用本案選物販賣機（偵卷第19、60頁），則本案選物販賣機是否為被告所有之物，尚有疑義，卷內復無其他事證可資認定本案選物販賣機係屬被告所有之物，自無從依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。又被告分別放置在本案選物販賣機上半部透明櫥窗內、上方之空鐵盒（即本案空鐵盒）數個、50格洞戳戳樂、遙控車等物品，固亦均係被告於本案犯行所用之物，然因該等物品均未扣案，難以具體特定，且非被告若另行實施與本案罪質相同案件所無法替代之物，堪認不具耗費執行成本而沒收、追徵以預防被告再犯之刑法上重要性，本院爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收、追徵。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266條第1項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達判決書之日起20日內，向本院提出上訴書狀（應付繕本），上訴於管轄之本院合議庭。
本案經檢察官楊仕正聲請以簡易判決處刑。
中華民國111年9月30日
臺中簡易庭法官蔡宗儒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官梁文婷中華民國111年10月4日附錄本案論罪法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處5萬元以下罰金。
以電信設備、電子通訊、網際網路或其他相類之方法賭博財物者，亦同。
前二項以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
犯第1項之罪，當場賭博之器具、彩券與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。