裁判字號：臺灣高雄地方法院95年易字第915號刑事判決
裁判日期：民國95年12月18日
裁判案由：背信
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度易字第915號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第350號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○自民國91年7月間起，因被告認識台新商業銀行（以下簡稱台新銀行）高雄分行之職員，惟並無土地登記專業代理人之執照，而告訴人則具有該等執照，且已在高雄市○○區○○○路○○○號7樓之2開設「吉林代書事務所」，於是雙方遂約明由被告利用其人脈向台新銀行高雄分行承攬高屏地區不動產抵押權設定案件，告訴人則負責前往地政機關辦理登記之業務。案件辦妥後，由被告向客戶收取代書費及告訴人預先墊付之規費、車馬費、稅金、謄本費、代刻印章費等，被告並得由每件案件之代書費新台幣（下同）1500元中分得700元，其餘款項於被告向客戶收取後均應給付告訴人。詎被告自92年10月間起至93年2月28日止，向如起訴書附表所示之客戶收取辦理不動產設定案件之相關款項後，竟意圖為自己不法之利益，將如附表所示應給付告訴人之部分，均挪為己用，且經告訴人一再催討，被告均已無資力償還，致生損害於告訴人之財產合計共234678元，因認被告涉犯刑法第342條第1項之背信罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。且刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據，最高法院53年台上字第656號、30年上字第816號判例可資參照。次按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。故合夥人中有對事業成之敗無關，惟受確定之報酬者，此項無目的之共同，雖類似合夥，但實非合夥，亦有最高法院69年度台上字第2596號民事判決可資參照。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非以上開事實業據被告於偵查中坦承不諱，並據告訴人於警詢及偵查中證述明確，復有告訴人所出具之帳目統計明細表與被告所書立之帳目統計明細表在卷可憑，為其論據。
四、訊據被告對其於公訴意旨欄所載之時間，以公訴意旨欄所載之方式，與告訴人合作辦理不動產登記業務，並自92年10月間起至93年2月28日止，合計積欠告訴人如公訴意旨欄所載之款項等情於本院審理時均坦承不諱，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：伊是因為沒有土地代書執照，所以將招攬來的業務，委由告訴人登記，付給告訴人的報酬係依照登記件數來計算，與告訴人間並非合夥關係，是以其積欠告訴人款項，沒有背信罪問題等語。經查：
㈠被告與告訴人自91年7月間開始合作辦理不動產登記業務，
被告負責招攬業務，告訴人則處理登記事宜，於各案件辦妥後，由被告向客戶收取代書費及告訴人預先墊付之規費、車馬費、稅金、謄本費、代刻印章費等，被告並得由每件案件之代書費分得700元，告訴人則分得800元等情，業據證人即告訴人甲○○於本院審理中證述明確（參本院卷第109頁至第111頁），則依證人即告訴人甲○○上開所述，被告於每個登記案件中，係固定取得700元之報酬，與告訴人間就上開合作之不動產登記業務，並無共同利害關係，揆諸前開說明，則告訴人公司與被告間就上開合作登記業務所成立之民事關係，並非民法第667條之合夥契約，合先說明。㈡又告訴人自80年開始從事代書業務，並開設有代書事務所，
迄91年間，始因朋友介紹認識被告，而幫被告處理登記業務乙節，亦據證人即告訴人甲○○證述無訛，是被告於認識告訴人時，告訴人已自行開業辦理土地登記業務10餘年，則被告前開所辯，因其無土地代書執照，無法辦理登記，所以請朋友介紹認識告訴人幫伊處理登記業務等語，尚非無稽。再參諸被告與告訴人間計算報酬之方式，如前所述，係依照每個登記案件來計算，亦即被告每交由告訴人一登記案件，告訴人除規費、車馬費等代墊費用外，可得固定之報酬（即80
0元），益證被告上開所辯，係將所招攬之業務，委由告訴人處理登記事宜等語，非屬虛妄。
㈢被告如上所述雖自承於92年10月間，至93年2月28日止，積
欠告訴人如起訴書所載之款項，並經證人即告訴人 周人裕 於本院審理證述明確，並有帳目明細等在卷可證，被告此部分所述，自堪認定。然參諸前速㈠、㈡之說明，被告與告訴人間就上開合作處理之登記案件，實非合夥關係，而係被告將所招攬之業務，委由告訴人辦理登記事宜，是被告自客戶收取款項後，未將告訴人所應得之報酬給付告訴人，因被告非為告訴人處理事務，與背信罪之要件並不相符，自難以該罪相繩。
五、綜上所述，本院認被告與告訴人間，就上開合作登記業務乙節所成立者，尚非合夥之民事關係，被告所辯委由告訴人處理登記事宜，尚堪採信，故被告自客戶所收取之款項，雖未給付告訴人其所應得之部分，然因被告非為告訴人處理事務，自難以背信罪相繩。而檢察官所提出之證據，或其指出之證明方法，尚未能使本院形成認定被告有罪之心證，此外復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所起訴之前開犯行，既不能證明被告犯罪，核諸前揭說明，自應由本院為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年12月18日
書記官于耀文