臺灣高雄地方法院95年度訴字第3043號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第3043號刑事判決

裁判日期：民國95年12月18日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第3043號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號指定辯護人丙○○（本院公設辯護人）上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第21241號），本院判決如下：
主文乙○○無罪。
理由
一、檢察官起訴意旨略以：被告乙○○明知未經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之爆裂物，竟於93年中秋節，在某不詳處所，購入具殺傷力之土製爆裂物1枚，並於94年
3月間某日，將該爆裂物置放於乙○○常出入，位於高雄市○○區○○○路○○○號「鑫聯茶行」之二樓電視櫃抽屜內，未經許可而持有之。嗣於94年5月17日16時15分許，經警持搜索票前往鑫聯茶行執行搜索，當場查獲具殺傷力之土製爆裂物1枚（扣案4枚，僅1枚具殺傷力），乃查悉上情。因認被告乙○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有具殺傷力爆裂物罪嫌等語（另被告經警於上開茶行1樓與
2樓間之夾層房間、高雄市○○區○○○路○○○巷○號12樓住所、停於上開茶行前之小客車內，各查獲改造之槍彈、刀械器具等物，違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，業經另案判決確定，詳下述）。
二、證據能力部分：㈠證人 江誌偉 曾於95年3月27日檢察官偵訊中到庭具結作證，
而公訴人、被告及辯護人就其偵查證述之證據能力，於本院審理中均表示無意見，同意作為證據，且其向檢察官所為之言詞陳述，並無證據證明有何顯不可信之情況，且與本案待證事實相關，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認為具有證據能力。
㈡再本院卷附法務部調查局所出具之鑑定通知書1份，係上開
鑑定機關經本院依職權認有必要，將扣案之爆裂物送請鑑定始行鑑識後製作、出具，並非於例常業務過程中必然、接續不斷製作之紀錄文書或證明文書，尚與刑事訴訟法第159條之4第2款規定不合。惟觀諸前開鑑定通知書之內容，係經該局專業人員就扣案之爆裂物是否具有殺傷力所為鑑識之結果為證明，並經鑑識人員簽名或蓋章出具，顯係鑑識人員基於其專業能力，於鑑識判斷後始行製作，且司法機關隨時可以函請就其鑑識方法說明，亦得就鑑識過程到庭為詳細分析立證、接受檢、辯、被告雙方對質、詰問，若有錯誤，甚易發現並糾正，而符合刑事訴訟法第208條第1項之機關鑑定規定，是該鑑定通知書可信度甚高，屬於可信之特別情況下製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，認有證據能力。
㈢按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
鑑定或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，為刑事訴訟法第208條第1項所明定，是以法院或檢察官囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定或審查他人鑑定時，是否命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，乃法院得自由酌裁之事項，未命鑑定機關實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明，並不影響該鑑定之證據能力（參最高法院92年度臺上字第6570號判決要旨）。本件偵卷所附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）94年7月13日刑偵五字第0940103032號鑑驗通知書1紙（參偵卷第22頁），並非由本院或臺灣高雄地方法院檢察署檢察官囑託實施鑑定，而係由移送機關高雄市政府警察局新興分局（下稱新興分局）於查獲本案後，自行囑託刑事警察局實施鑑定，是該項鑑定自非屬刑事訴訟法第208條第1項之機關鑑定，認為不具有證據能力。
㈣又卷附新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品
證明書、扣案物品照片2紙等資料之證據能力，均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，公訴人、被告及辯護人均於審判程序表示無意見（參本院95年12月4日審判筆錄），本院審酌該等書面陳述作成之情形均屬正常，並無任何違反法定程序或不當之情形，且與待證事實有關聯性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，上開書面陳述認均具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，惟犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院30年度上字第816號、同院53年臺上字第656號判例要旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨足參。
四、公訴人認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之持有爆裂物罪嫌，無非以被告於檢察官偵查中之自白、證人即執行搜索之員警江誌偉於偵查中之具結陳述、扣案之土製爆裂物1枚，經送刑事警察局鑑驗結果，認具有殺傷力，此有刑事警察局94年7月5日刑偵五字第0940103032號號鑑驗通知書即照片各1紙，資為論據。被告於本院準備程序中，固不否認有於上開時、地為警查獲上開疑似爆裂物1枚之事實，惟堅詞否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱：該枚爆裂物為高空焰火球，係93年中秋節時與友人去放煙火，沒有放完的，伊將剩餘品帶回家存放，該爆裂物不具有殺傷力等語；而指定辯護人則辯稱：查獲之爆裂物並非同條例所管制之爆裂物等語。
五、經查：㈠上開扣案之疑似土製爆裂物1枚，係員警自上開「鑫聯茶行
」之二樓電視櫃抽屜內查獲，且為被告持有之物品之事實，業經被告坦承，且經證人江誌偉於偵查中具結證述屬實，並有上開新興分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品證明書、扣案物品照片2紙在卷足參，堪信為真實。
㈡惟扣案之疑似土製爆裂物1顆，經本院依職權囑託法務部調
查局實施鑑定結果：⑴送鑑球形疑似爆裂物，直徑約6.9cm，經檢視球體破損口周緣，均殘留少許固著之黑色火藥、條狀道林紙包覆之塑膠半球體組合球狀物，依送鑑物現有之組成分件研析，其原本應係慶典活動施放之高空焰火球（煙火）；高空焰火球有別於一般以破壞及殺傷人員為目的之爆裂物構造，不會填充金屬、玻璃、石塊等硬物，僅填充具聲光效應之顆粒狀及米粒狀之煙花用途黑色火藥，但其爆炸時塑膠硬殼碎塊及爆炸時產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，都會造成某種程度損害，由於送鑑物已經拆解，且無任何填充物或火藥，依其現狀認已不具任何爆炸殺傷力，此有法務部調查局95年11月16日調科參字第09500523210號鑑定通知書1紙及照片5紙在卷可參（參本院卷第37至39頁）在卷可參。本件之所以區別市售高空焰火球與槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物之處，應在於同條例所管制之爆裂物其構造係以殺傷人、物為目的，而市售（合法工廠產製）高空焰火球則非以殺傷人、物為目的，上揭扣案物確係市售高空焰火球，而正常之高空焰火球固於點燃爆炸時，其包覆之塑膠硬殼碎塊及爆炸時產生震波及短暫高溫效應，對於近距離周遭人物，雖會造成某種程度損害，惟其正常係向高空點燃使用（即放煙火），僅具有供人觀賞其空中爆出煙花聲光效果而已，是該顆高空焰火球，並非被告自行以火藥、炸藥、雷管等爆裂物之原料拼裝而成。
㈢按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款規定，所謂「
彈藥」係指前款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆製物。而所謂「爆製物」則係具有爆發性及破壞力，可於瞬間將人及物殺傷或毀損者之物品而言。前揭扣案物品係市售高空焰火球，並非被告自行以火藥、炸藥、雷管等爆裂物之原料拼裝而成，已如上述，是應非同條例所管制之爆裂物，堪以認定。
六、綜上所述，上開扣案物為高空焰火類工業製品，且未經改裝改造，亦未含金屬、玻璃、石塊等硬物，則該扣案物既非槍砲彈藥刀械管制條例所管制之爆裂物，自不得對被告繩以同條例第7條第4項之持有爆裂物罪。此外，本院復查無其他積極證據足資審認被告確有公訴人所指之前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，依法自應為被告無罪之諭知。
七、至於被告自93年12月某日起至94年1月中旬止，於其上開苓雅二路住處，以買得之玩具手槍製造完成改造手槍而持有；且於94年1月間某日，在上開苓雅二路住處無故持有制式霰彈顆、改造子彈，並將其中1顆霰彈出借他人；再於94年5月17日經警在上開茶行1樓與2樓間之夾層，查獲改造手槍、彈匣、改造子彈等物；又在停放於該茶行前之小客車內，查獲改造子彈；復在上開苓雅二路住處查獲改造手槍、改造子彈、制式霰彈、改造槍管、改造工具等物，觸犯槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分，經檢察官另案以95年度偵字第2124
1號起訴，業經本院以94年度重訴字第93號判決，認被告犯連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、出借子彈、持有刀械等罪，各判處有期徒刑6年4月併科罰金新台幣12萬元、8月併科罰金新台幣4萬元、4月，應執行有期徒刑7年，併科罰金新台幣15萬元；被告上訴後，經台灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第832號判決上訴駁回，並經最高法院於95年10月26日以95年台上字第5916號判決上訴駁回而告確定在案。被告本件持有上開疑似爆裂物部分，既應為無罪之諭知，則與被告上開論罪之未經許可製造槍枝、出借子彈、持有刀械等部分間，並無裁判上一罪關係，不受上開確定判決之既判力所及，附此敘明。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月18日
刑事第二庭審判長法官邱永貴
法官何佩陵法官李昆南以上正本，係照原本作成，證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月18日
書記官黃美玲