裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3094號刑事判決
裁判日期：民國106年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3094號上訴人即被告 李正雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第298號，中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審就施用第二級毒品部分以上訴人即被告李正雄（下稱被告）犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，又係累犯，因而判處有期徒刑
5月，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於此部分記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：民國105年5月16日警方人員至伊上開住處執行搜索時，僅查扣伊持有第一級毒品海洛因8包，並未扣得任何第二級毒品甲基安非他命或施用甲基安非他命之器具，伊當場即向在場員警坦承有施用甲基安非他命，故上開施用甲基安非他命之犯行，係伊於警方人員尚屬未知之時即主動告知，應依自首規定減輕其刑云云。惟按刑法第六十二條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。所謂發覺固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其犯罪無誤為必要，而對其發生嫌疑時，即得謂已發覺。本件宜蘭縣政府警察局羅東分局於105年
5月13日即向原審法院聲請取得搜索票，就被告身體、機車及上開住處為搜索，其上即載明應扣押物為毒品等物，有原審法院105年聲搜字第268號搜索票1紙在卷可稽（見警詢卷第1頁），足認警方早已知悉、掌握被告涉犯毒品犯罪，被告於其後始坦承犯行，應屬自白而非自首，自不能依自首規定而邀寬典。被告上訴主張其為自首，應依自首規定減輕其刑云云，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，此部分爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國106年3月31日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官吳祚丞法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國106年3月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決105年度訴字第298號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告李正雄男54歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第484號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，並判決如下：
主文李正雄施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因捌包（驗餘淨重共計叁點壹零公克），沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、李正雄前於民國88年間因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第188號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月5日釋放出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第286號、88年度偵字第3085號為不起訴處分確定。又於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第187號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以89年度毒聲字第822號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年8月26日停止戒治保護管束期間期滿執行完畢，施用毒品部分，經本院以89年度訴字第296號判決處有期徒刑7月、5月，並定應執行有期徒刑10月確定。
再因偽造文書案件，經最高法院判處有期徒刑3月確定。復於96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第20號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經本院以96年度毒聲字第226號裁定送強制戒治，於97年7月1日停止強制戒治處分出監，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定。復間因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第556號判決處有期徒刑8月，上訴後經最高法院98年度台上字第2626號判決上訴駁回確定；本院以98年度訴字第114號判決處有期徒刑9月，上訴後經最高法院以98年度台上字第4302號判決駁回上訴確定、本院以98年度訴字第145號判決處有期徒刑8月，上訴後經臺灣高等法院以98年度上訴字第2702號判決駁回上訴確定、本院以98年度訴字第394號判決處有期徒刑9月確定，嗣上開4罪並經裁定應執行有期徒刑2年8月確定。又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第475號、99年度簡字第188號判決分別處有期徒刑9月、4月確定，上開有期徒刑2年8月、9月、4月部分經接續執行，於101年10月18日縮短刑其假釋出監，甫於102年7月31日縮刑假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論（於本案構成累犯）。又於104年間因施用毒品案件，因自願參與毒品戒癮治療，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵字第201號案件為緩起訴處分確定，緩起訴期間自104年5月28日起至106年5月27日止，現仍在緩起訴期間內。詎仍不知悔改，於上開緩起訴處分期間內，復基於施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯意，分別為下列之行為：(一)於105年5月15日22時許，在其位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號之住處，以將海洛因置入針筒後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；(二)於105年5月13日某時許，在臺灣某不詳處所，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年5月16日16時50許，經警方持本院核發之搜索票至李正雄上址住處執行搜索，當場查扣李正雄持有第一級毒品海洛因8包（驗餘淨重共計3.10公克），並經其同意後，由警採取其尿液送驗，結果檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項之限制，刑事訴訟法第273條之2定有明文。是依上開規定，於行簡式審判程序之案件，被告以外之人於審判外之陳述，除有其他不得作為證據之法定事由外，應認具有證據能力。查本件如下引用被告以外之人於審判外之陳述，因本案採行簡式審判程序，復無其他不得做為證據之法定事由，揆諸前揭說明，應認均具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告李正雄對於上開事實坦承不諱，且被告為警採取之尿液，經送驗結果分別檢出鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有慈濟大學濫用藥物中心檢驗總表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1紙，此外上情復有本院核發之搜索票、宜蘭縣政府警察局羅東分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告單各1份、扣案物照片10張在卷可稽（見警卷第1頁、第5頁至第7頁、第20頁至第23頁、毒偵字卷第30頁至第31頁），及海洛因8包（驗餘淨重共計3.10公克）扣案足憑，且扣案之海洛因8包經送驗後，確均檢出含第一級毒品海洛因成分乙情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室105年6月17日調科壹字第10523011920號鑑定書1紙在卷可稽（見毒偵字卷第34頁），足認被告前開出於任意性之自白核與事實相符，得作為認定事實之依據。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾受如事實欄所載犯罪科刑及徒刑執行之前案紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於受前案有期徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有多次施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可憑，素行非佳，前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治、緩起訴、徒刑之宣告與執行後，仍未知警惕，又再犯本件施用第一、二級毒品之罪，足見其仍未徹底戒除惡習、遠離毒害，惟念其犯後尚能坦承犯行，並考量施用毒品雖戕害自身之健康，然尚未直接侵害他人法益，而毒品危害防制條例之立法目的亦非重在嚴懲此類犯行，反係側重於其行為之矯治，兼衡其自陳從事鐵工業、家庭經濟狀況勉持，及國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金之折算標準。
四、被告行為後，毒品危害防制條例與刑法關於沒收之規定迭經修正。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3亦定有明文。是105年7月1日前原規範於毒品危害防制條例第18條、第19條關於毒品沒收之相關規定，於105年7月1日後均不再適用，且依上開刑法施行法之規定，本應回歸適用105年7月1日施行生效之新刑法，惟因毒品危害防制條例第18條、第19條於105年5月27日亦經修正，於同年6月22日公布，且依同條例第36條之規定，自105年7月1日起，與上開新刑法同時施行生效，則該條例關於毒品相關之沒收規範，仍屬新刑法沒收篇章之特別法，依特別法優於普通法之原則，關於毒品相關之收沒，仍應優先適用本條例之規定，且依上開刑法第2條第2項之規定，並無新舊法適用之問題，是應逕適用修正後之新法。經查，扣案之海洛因8包（驗餘淨重共計3.1公克）經送驗後，確均檢出含第一級毒品海洛因成分乙情，業如前述，爰依修正後即現行毒品危害防制條例18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、毒品危害防制條例第18條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言到庭執行職務。
中華民國105年10月12日
刑事第三庭法官呂俐雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。若未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官陳蒼仁中華民國105年10月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。