裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2935號刑事判決
裁判日期：民國112年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2935號上訴人即被告 陳登嵩 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度審訴字第1673號，中華民國112年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度毒偵字第3958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳登嵩於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國111年5月31日晚間8時許，在桃園市○○區○○○路0段000巷00弄00○0號，先以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；再以捲菸方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於111年6月1日凌晨5時6分許在上址查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包，另經警採集尿液送驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。
二、經查：上訴人即被告陳登嵩前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以110年度毒聲字第1121號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，並於111年2月11日執行完畢而釋放出所，由臺灣桃園地方檢察署檢察官以111年度毒偵緝字204、205、206、207號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表在卷可按。被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，再犯本案施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告並未於本院爭執證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告得以充分表示意見，自得為證據使用。
參、本院之判斷
一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由㈠訊據上訴人即被告陳登嵩就其於犯罪事實一所載時、地，分
別施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之事實，迭於警詢、偵訊及原審均自白認罪（見桃檢111年度毒偵字第3958號卷《下稱毒偵3958卷》第33至35、224、261至262頁，原審卷第64、105頁）。並有員警職務報告（見毒偵3958卷第87至88頁）；桃園地院111年度聲搜字第582號搜索票、桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄（受執行人 羅國東 、 吳光弘 ）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵3958卷第89至99頁）；扣押筆錄（受執行人陳登嵩）、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見毒偵3958卷第101至107頁）；桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液毒品編號對照表、查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單（見毒偵3958卷第109、115頁）；查獲施用毒品案件經過情形紀錄表、刑案現場照片（見毒偵3958卷第127、133至142頁）；台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（00/0000/00000000）（見毒偵3958卷第233頁）；台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告（見毒偵3958卷第245頁）；扣案毒品照片（見毒偵3958卷第253頁）附卷可稽。且有第一級毒品海洛因1包扣案可證（扣押物品清單見原審卷第7頁）。是認被告之任意性自白內容與事實相符，堪足採認為真實。
㈡綜上，本案事證明確，被告之上開犯行，均堪予認定，自應依法予以論罪科刑。
二、論罪㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡被告所犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢適用累犯規定、加重其刑
⒈按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟
程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。⒉被告①於103年間，因施用毒品案件，經本院於104年9月30
日以104年度上易字第1714號判處有期徒刑6月確定；②於104年間，因施用毒品案件，經桃園地院於105年3月1日以104年度審訴字第1609號判處有期徒刑11月確定，上開①、②案件，嗣經桃園地院於105年6月20日以105年度聲字第2159號裁定應執行有期徒刑1年3月確定。③又104年間，因施用毒品案件，經桃園地院於105年6月30日以105年度審訴字第317號判處有期徒刑11月確定，接續前開案件之執行，並於107年7月2日假釋付保護管束，迄至107年9月5日假釋期滿未經撤銷、視為執行完畢等情，業據檢察官於起訴書犯罪事實欄記載明確，並經檢察官於本院審理時當庭指明被告之前案紀錄，並說明被告受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件施用毒品之罪，符合累犯規定，請審酌被告施用毒品完畢之後再犯本案施用毒品，罪質相同，對刑罰反應力薄弱，請依累犯規定加重其刑等語（見本院卷第79頁），用以證明被告構成累犯之事實，核與本院被告前案紀錄表相符，足認被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為刑法第47條第1項規定之累犯。
⒊檢察官於本院審理時請求依累犯規定，對被告所犯之罪加
重其刑。爰參照司法院釋字第775號解釋意旨，並審酌被告前因多次施用毒品罪執行完畢，卻未能謹慎守法，故意再犯本案同罪質之施用毒品犯行，顯見其對於刑罰反應力甚為薄弱，本院認本案加重最低本刑尚無罪刑不相當之情形，其人身自由並未因此遭受過苛之侵害，均依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
肆、駁回上訴理由原審以被告分別施用第一、二級毒品犯行，均罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、2項、第18條第1項前段，刑法第41條第1項前段等規定。並審酌被告曾因施用毒品犯行經受觀察、勒戒處分，本應澈底戒除毒癮，詎其未能自新，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，本不宜寬縱，惟念其犯後坦承罪行，兼衡其犯罪之動機、目的、智識程度及生活狀況等一切情狀，就第一級毒品罪部分，適用累犯之加重規定，量處有期徒刑7月；另就施用第二級毒品罪部分，適用累犯之加重規定，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明扣案之第一級毒品海洛因1包（含無法澈底析離包裝袋），依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬。經核原判決認事、用法並無違法或不當，業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，量刑之宣告亦稱妥適，而未逾越法定刑度，符合比例原則，沒收銷燬亦於法相合，原判決應予維持。被告上訴意旨指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
伍、本案112年8月10日審判程序傳票，經郵務機關於112年7月18日送至被告住處，因未獲會晤本人，已將文書交與有辨別事理能力之同居人簽收，有本院送達證書在卷可參（見本院卷第63頁），其經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官白勝文提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國112年8月31日
刑事第二十三庭審判長法官許永煌
法官郭豫珍法官黃美文以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國112年8月31日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。