裁判字號：最高法院91年台上字第75號民事判決
裁判日期：民國91年01月11日
裁判案由：給付承攬報酬
最高法院民事判決九十一年度台上字第七五號
上訴人毅成建設股份有限公司法定代理人 王德龍 被上訴人 昌燁 實業股份有限公司法定代理人 董海龍 右當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日台灣高等法院第二審判決（八十八年度上字第三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國八十年六月二十七日承攬上訴人所發包之中華電視股份有限公司（下稱中華電視公司）電視製作大樓外牆裝修工程（下稱系爭工程），並訂立發包工程材料承攬書（下稱系爭合約），除系爭工程外並應上訴人要求追加十一項工程，均於八十四年十一月二十日經業主（中華電視公司）驗收合格。系爭工程合約金額為新台幣（下同）一億六千八百萬元，追加工程金額為三百七十八萬四千七百零七元，計一億七千一百七十八萬四千七百零七元，伊於八十五年一月交付保固切結書予上訴人，同年月三十一日又收到業主驗收合格之驗收證明，上訴人應依約給付全部工程款項，詎上訴人僅給付工程款一億五千六百五十一萬八千一百六十一元及追加工程款二百三十七萬一千四百六十七元，經扣除未施作部分（頂部天線部分二百零一萬五千二百四十八萬元；購買電話機乙組六千五百元）及伊同意之扣除款項五百九十二萬四千五百十元外，尚積欠工程款四百九十四萬八千八百二十一元等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命上訴人給付承攬報酬四百九十四萬八千八百二十一元並加計法定遲延利息之判決（第一審判命上訴人給付被上訴人二百四十三萬三百三十六元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其被駁回部分，提起上訴及附帶上訴，上訴人則就其敗訴部分上訴；原審則將被上訴人敗訴部分廢棄，改判命上訴人如數再為給付，並駁回上訴人之上訴；上訴人聲明不服，提起第三審上訴）。
上訴人則以：伊原承攬中華電視公司電視製作大樓新建工程，於八十年六月二十七日與被上訴人簽訂系爭合約，承包總價為一億六千萬元（含稅為一億六千八百萬元），扣除被上訴人未依約施工之頂部天線基座工程二百零一萬五千二百四十八元應為一億六千五百九十八萬四千七百五十二元；另加上兩造同意追加（變更）工程款二百三十七萬一千四百六十一元，合計應為一億六千八百三十五萬六千二百十三元。被上訴人於施工中未依約按圖施工，由伊另行僱工人施工等，伊依約扣除被上訴人工程款共計九百四十六萬零九十一元，另再扣除被上訴人向伊購買電話六千五百元，則伊實際應付之工程款為一億五千八百八十八萬九千六百二十二元，該扣除之工程款九百四十六萬零九十一元中，除被上訴人自認扣除款項五百九十二萬四千五百一十元外，兩造有爭執者，應為三百五十三萬五千五百八十一元，而非四百九十四萬八千八百二十一元；經兩造會算，追加工程款應為二百二十五萬八千五百三十四元（含稅為二百三十七萬一千四百六十一元），亦經被上訴人全部如數領訖等語，資為抗辯。
原審將第一審所為駁回被上訴人二百五十一萬八千四百八十五元本息之訴部分之判決廢棄，改判命上訴人如數再為給付；並駁回上訴人之上訴。無非以：兩造於八十年六月二十七日訂立系爭合約，由被上訴人承攬系爭工程，約定報酬一億六千八百萬元，系爭工程暨上訴人嗣後追加之工程，已於八十四年十一月二十日經中華電視公司驗收合格，被上訴人於八十五年一月交上訴人保固切結書，同月三十一日收到業主驗收合格之驗收證明，上訴人僅付被上訴人工程款一億五千六百五十一萬八千一百六十一元及追加工程款二百三十七萬一千四百六十七元，為兩造不爭之事實，並有系爭合約書、驗收證明書、保固切結書可稽。依系爭合約，關於報酬之給付方式係：訂金依合約總金額之百分之二十；材料進場時，依合約總金額之百分之四十；施工按進度每月付款二次，依合約總金額之百分之三十；初驗後付款，依合約總金額之百分之五；尾款，依合約總金額之百分之五；經業主（中華電視公司）最後覆驗之日起，被上訴人應出具保固切結書，或原製造廠商保固書及連帶責任保固書，然後給付尾款。則被上訴人請求上訴人給付全部承攬報酬，並非無據。被上訴人主張追加工程之金額為三百七十八萬四千七百零七元，上訴人則認為係二百三十七萬一千四百六十一元，上訴人扣除工程款共計九百四十六萬零九十一元，被上訴人僅同意上訴人扣除五百九十二萬四千五百十元（被上訴人於本件請求三百五十三萬五千五百七十五元），為兩造爭執之所在。關於被上訴人主張追加（變更）工程部分：㈠有關洗窗機配合固定座工程：洗窗機配合固定座工程僅在合約施工圖A4-43「斜撐軌道大樣圖」中標示而已，其他施工圖說中均未見之，上訴人係以施工圖樣及施工說明交由被上訴人承攬、估價，施工圖內既未標示，被上訴人顯無法預估，依約定，被上訴人應僅須依A4-43圖說在圓柱上施作即為已足，系爭工程未於施工圖中標示，難認係在原約定範圍內，自應屬追加工程。另台北市土木技師公會鑑定結果，亦認洗窗機配合固定座配合開孔製作工程項目非原合約範圍，應為追加項目，此有台北市土木技師公會鑑定結果報告書可參。被上訴人主張：每組單價為一千四百元乙節，除有陸道新加坡有限公司報價單為證，並經證人 林榮 證實，此施工方式亦經鑑定技師證稱：該證人所言施工方式合理云云，並為台北市土木技師公會肯認。從而被上訴人就洗窗機配合固定座配合開孔工程，自得請求上訴人給付四十九萬九千八百元追加承攬報酬。㈡有關窗簾盒天花板收尾：現場施工時，上訴人要求配合天花板不同高度調整，變更原施工圖收尾方式，致長度因此變更為二十三至七十五公分間之規格，顯係因更改施工圖收尾方式致增加大量材料及施工成本，自非被上訴人事前所得預見作為估價依據。所謂「一式」，係施作時因施工圖與現場規格若略有出入時，為免爭執雙方不再就此誤差為求償之約定處理方式，惟上訴人要求被上訴人施作之長度為原施工圖所示九至十倍之長度，已逾「一式」得容許之一般合理誤差，為一般人所無法預料，不應以有此一式規定，即可漫無限制增加被上訴人材料、施工成本之負擔，否則即與公平正義及誠信原則有違。被上訴人主張：窗簾盒天花板收尾超過原施工圖一式所示九至十倍之長度亦屬追加工程，上訴人尚應給付承攬報酬四十三萬八千二百五十一元云云，應屬可採。㈢有關反射玻璃變更為十三釐米防爆玻璃：查系爭工程之反射玻璃經上訴人要求更改為防爆玻璃，較諸依原合約進口強化反射玻璃，折合每才價差為二百元，為兩造所不爭，其爭議者，乃在被上訴人是否於上訴人要求變更前已依原合約按裝進口強化反射十厘米玻璃？按被上訴人已依約將反射玻璃施工完畢，並以八十二年昌燁字第○○六七號函告知上訴人玻璃帷幕業已安裝完畢等情，此亦經證人即被上訴人離職之職員 吳慶文 證實，被上訴人主張：先前安裝之施工費用應已包含玻璃填縫防水、清潔及工具損耗費用，上訴人要求變更額外更換組裝、安裝玻璃工程之費用，即應計算承攬報酬云云，即為有據。故被上訴人主張：上訴人除已付者外，尚應給付承攬報酬二十二萬七千七百四十五元云云，亦屬可信。㈣有關系爭工程石材變更為鋁板工程：上訴人不爭執有此工程存在，系爭鋁材之收尾圖形屬異形而非平板造形，與合約六之十六異形鋁合金平板牆之平面圖型幾近相同，均為梯形，構造極為類似，僅合約六之十六異型鋁合金平板牆稍有弧形，而系爭鋁板為平面之差異，因系爭鋁板收尾處為不規則形，有多處切角，屬精密性工程，有被上訴人提出之照片可參，並經到場勘驗屬實。況上訴人通知變更是在被上訴人已訂購材料之後，變更工程所需鋁版數量不大，無從大量製造而降低成本，業主又要求須保固十五年，故必須向國外廠商訂購，報價較高。經兩造與建築師多次討論追加項目及追加金額後，被上訴人自始即以單價一萬五千六百元為計算標準向上訴人請款，其八二、四、一七昌燁字第八二○四一七號、八二、一○、一五昌燁字第八二○五八號函中均明確載有「石材變更鋁板」以一萬五千六百元為單價，上訴人亦於
八二、一一、一三第○八六號備忘錄中明列「石材變更鋁板已於八十二年九月二日簽認」，未對該單價有何異議，顯上訴人確已同意此變更單價。故被上訴人主張：上訴人尚應給付承攬報酬二十四萬七千四百五十元，自係有據。其次，關於兩造就系爭工程被上訴人未依約施工爭執之扣款三百五十三萬五千五百七十五元部分：㈠有關不銹鋼窗台板腰板扣款六十五萬三千五百八十四元：查兩造不爭之單價分析表六之五四，明確記載層間不銹鋼遮煙板台度應施作一千一百公尺，被上訴人按此施作即為依約完成給付，上訴人嗣後請求施作一千四百五十八公尺，較原合約多出三百五十八公尺（百分之三十三）部分，即屬逾越合約範圍，上訴人委請其他公司承作，應由上訴人負擔工程費，與被上訴人無涉，上訴人不得自應付被上訴人之報酬中扣此部分費用六十五萬三千五百八十四元。㈡有關鷹架工程扣除六十五萬三千五百八十四元：查系爭合約補充條款第十款載：「甲方（上訴人）不供給鷹架」，被上訴人為完成系爭工程，就鷹架工程部分另與訴外人民華興業有限公司（下稱民華公司）間訂有鷹架工程承攬合約，為兩造所不爭執，則被上訴人主張：其與民華公司間之承攬關係與上訴人無涉云云，即為有據；兩造既已約定系爭工程之鷹架工料、工程應由被上訴人統籌負責支出、施作，其施工、工料費用之支出，即應由被上訴人統籌負責，為常態事實，上訴人辯稱：被上訴人同意其應給付民華公司之六十五萬三千五百十四元承攬報酬由上訴人代付後，再由上訴人在被上訴人之承攬報酬中扣除上開款項等情，則為變態事實，既為被上訴人所否認，應由上訴人負舉證之責。惟上訴人未能舉證證明，即難遽信為真實。上訴人已自認「被上訴人應支付民華公司鷹架工程款『六十五萬三千五百八十四元』已依約由上訴人支付民華公司」，被上訴人主張：上訴人應退還鷹架工程六十五萬三千五百八十四元之扣款云云，為有理由。㈢有關如第一審判決附表（下稱附表）五之二十五萬四千零六十二元之款項：查承攬之工程具有瑕疵，定作人請求償還修補必要費用或請求減少報酬，須定作人已定相當期限催告承攬人修補，俟承攬人不於期限內修補者，定作人始得為上開請求，合先敘明。民法第四百九十二條、第四百九十三條定有明文。上訴人提出附表五之工程項目有：清洗窗台板、清洗外牆、修補大理石、清垃圾、清洗外牆吊車、滲水補漆、蛭石板修補、清除廢料、玻璃清運、點工、填縫劑、外牆矽膠、折箱工資、五樓窗台板、十一樓外牆漏水等，惟被上訴人否認接獲上訴人任何有關附表五之請求修繕通知，上訴人亦未能舉證以證明確曾有通知被上訴人上情，亦未能舉證證明確有上開費用支出，無從審酌上開費用之支出是否必要。證人 簡榮河 雖證稱：清運清洗部分應由被上訴人負責，我們通知被上訴人未獲置理，所以自行請人清洗，清洗費用有告知被上訴人，被上訴人並無意見云云。惟證人簡榮河係上訴人職員，且附表五所示應扣款項，係由其所列，難期證詞無偏頗之虞，參以證人吳慶文所為：後來因華視清潔人員認為不易清洗，毅成公司就另外僱人清洗，但費用沒有約定，清洗時並無昌燁公司人員在場，後來毅成公司主張扣款，我們有向林主任反應表示不合理云云，可知當初係均由華視清潔人員一併清洗，並未同意毅成公司另行僱工，且費用亦未約定，則雙方就此事項自難認已有合意，上訴人自不能要求被上訴人負擔此費用。上訴人逕行扣除二十五萬四千零六十二元之承攬報酬，即乏所據。再者，關於系爭工程外牆帷幕玻璃遭破壞應上訴人請求全數替換支出一百八十三萬六千八百七十元部分：系爭合約補充條款第十九條固約定已完成工程由被上訴人自行保護至業主驗收通過，乃屬一般承攬定作物之危險負擔分配原則，惟所謂危險負擔，依民法第二百六十六條規定，係一方給付不能，他方免為對待給付，債之關係當然消滅，無待解除，本件關於危險負擔，應係指原已完成，而遭破壞之外牆帷幕而言，然被上訴人應上訴人請求更換而支出之費用，乃另一法律關係，與危險負擔無關，上訴人明知另有侵權行為人，竟不向應負責之侵權行為人索賠，反逕自應付之工程款扣除，顯無依據。況行使債權履行債務應依誠信原則。所謂風險分擔約定係因認承攬人於此期間對工作物有占有管領能力，故應由其負擔損害之風險，如承攬人事實上無法對工作物占有管領，而係由定作人為占有管領，因定作人占有管理之不當，其本身或其受僱人之行為致工作物生有損害，若仍認應由承攬人負擔損害風險，即有失公平。被上訴人就外牆帷幕玻璃工程施作完成後，並無法完全占有管領工作物，以為維護工程不受損，該玻璃帷幕屬動產而附合於上訴人所承攬興建之大樓不動產，而為大樓之一部分，自屬上訴人所占有管領中，兼以上訴人僱用之廠商仍須於現場施作其他工程，玻璃帷幕之損壞，即肇因於上訴人僱用廠商於現場施工不慎所致，此項損害事實，被上訴人於八十三年十二月十四日昌燁字第○二五號函即已敘明，並要求上訴人代向廠商追討索賠（被上訴人非工作物之所有權人，並無損害賠償請求權），上訴人亦於華工字第○五三、○五八、○五九、○六一、○六三、○六六、○六七號備忘錄中要求被上訴人進行修繕，並願代追究玻璃損壞責任，是上訴人即有要求其他受僱廠商應善盡注意施工，勿損害被上訴人已完成工作物之義務，然上訴人並未善盡此一義務；且中華電視公司新建大樓工程各標之廠商均由上訴人負責管理，上訴人且向中華電視公司收取工程總價百分之十五之管理費，如各廠商間之工作協調及糾紛處理，上訴人即有出面協調處理之義務。外牆帷幕玻璃損壞既係上訴人所僱廠商施工不當引起，上訴人未善盡其應有注意義務，且其已同意代為向侵權行為之廠商求償而未依約履行。被上訴人就更換之外牆帷幕玻璃工程請求上訴人給付一百八十三萬六千八百七十元，即有理由。關於上訴人抵銷抗辯部分：查上訴人一再辯稱：本件為「總價承包」，約定以被上訴人完成一定之工作，即給付約定金額之報酬，非按驗收實做數量計算其應得之報酬。故除工程有變更或追加外，不論承攬人或次承攬人其實際完成工作之材料數量（含工資）多寡，均須按約定之金額給付報酬云云，復為相反之陳述，以實做數量計算主張抵銷云云，顯然違反禁反言原則，已非可採。況被上訴人僅就洗窗機配合固定座製作及窗廉盒天花板收頭二項工程，按驗收實做數量計算，既其判斷之標準，不在於本件工程是否為總價承包，而在於洗窗機配合固定座工程、窗廉盒天花板收頭超過一式部分，是否在兩造原約定範圍之內，已敘明如前。因該二項工程屬追加工程，不在原約定範圍之內，自不能包括在原約定總價，而需另以驗收實做數量計算其應得之報酬。上訴人依兩造工程估價單計算被上訴人實做數量，指被上訴人溢領六百零一萬二千零五元應退還為由，為抵銷之抗辯，自非可採。綜上所論，上訴人尚應給付被上訴人追加工程款一百四十一萬三千二百四十六元，及應返還被上訴人三百五十三萬五千五百七十五元，合計應給付被上訴人四百九十四萬八千八百二十一元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十六年五月二十三日起之法定遲延利息等詞，為其判斷之基礎。
按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為當事人敗訴之判決，而其關於攻擊防禦方法之意見有未記載於判決理由項下者，自為同法第四百六十九條第六款所謂判決不備理由。查本件上訴人一再主張：兩造於八十四年七月間，即就所簽訂承攬書所載承包總價一億六千萬元（不含營業稅５％）全部被上訴人依約應作而未施作或委由上訴人代墊款項（如鷹架等）扣款部分，及追加（變更）工程款部分，均已會算清楚無誤，被上訴人於八十四年七月二十八日開立統一發票向伊請款計『（上訴人）溢扣退回三十四萬六千四百六十六元，追加工程二百二十五萬八千五百三十四元，另加營業稅，總計二百七十三萬五千二百五十元』，而上訴人亦依會算結果，如其統一發票所記載，簽發中國國際商業銀行大安分行八十四年八月三日期面額二百七十三萬五千二百五十元之支票給付被上訴人如期領款完畢，被上訴人事後反悔，稱上訴人尚欠其工程款，顯無理由云云，並提出追加（變更）工程會算、統一發票、支票影本為證（見原審卷第一七五頁正反面、第一八五｜一八七頁、一審卷㈠第一二四頁反面、第一三○｜一三二頁、一審卷㈡第一三五頁正、反面），倘所言屬實，兩造經會算已達成如何支付工程款之合意，則被上訴人可否再向上訴人為此合意前之工程款之主張？即非無疑，此影響本件事實之判斷，上訴人上開主張，自屬上訴人重要之防禦方法。乃原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，即為上訴人敗訴之判決，於法殊有未合。又關於鷹架工程扣款部分，被上訴人是否同意上訴人代付？上訴人一再聲請訊問證人 蕭麗雪 （見一審卷㈡第三
六、三七頁、原審卷第一四二頁），此不可替代之證據方法，原審竟未調查審認，復謂上訴人未能舉證證明，亦屬可議。再就附表五之二十五萬四千零六十二元款項之扣款部分，原審以證人簡榮河係上訴人之受僱人為由，認其證詞偏頗難信，惟證人吳慶文係被上訴人之受僱人，且係系爭工程之監工，難謂無利害關係，原審卻採信其證言，其原因何在？未見說明，亦欠允當。尤以原審以被上訴人提出其自己之八十四年三月二十三日昌燁字第○○○一號及八十四年四月十日昌燁字第○○二七號文所記載之內容為被上訴人有利之認定，於證據法則，更屬有違。末就外牆帷幕玻璃工程，被上訴人於業主驗收前均有修繕、保護之義務；因該帷幕玻璃遭破壞，上訴人要求被上訴人進行修繕，並表示願代追究玻璃損壞責任，乃原審確定之事實。上訴人未依此約定向為侵權行為者求償，似僅係上訴人未履行其債務，應否負損害賠償責任之問題；可否因此即謂係免除被上訴人之修繕義務？亦或被上訴人應上訴人請求予以修繕，即得向上訴人請求該修繕款項？不無研酌之餘地。原審未詳予推求，即反於兩造契約之約定，而為不利於上訴人之論斷，尤欠允洽。上訴意旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年一月十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官徐璧湖右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月三十一日