臺灣新北地方法院103年度審訴字第1089號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年審訴字第1089號刑事判決

裁判日期：民國103年08月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決103年度審訴字第1089號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告高天柱上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一百零二年度毒偵字第七九六七號、一百零三年度偵字第一二六二八號），被告就被訴事實為有罪陳述，本院改行簡式審判程序審理，判決如下：
主文高天柱犯如附表一所示之罪，均累犯，各處如附表一「宣告刑」欄所示之刑。就附表一編號１、２所示不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案如附表二編號１、２所示之毒品，均沒收銷燬之，盛裝上揭毒品之外包裝袋肆個，均沒收之。
事實
一、高天柱①前於民國九十六年十一月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度毒聲字第三六一號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十七年六月二十六日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一四四六號、九十七年度毒偵緝字第六十一號、第六十二號為不起訴處分確定；②復於九十八年一月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年訴字第三二一號判決處有期徒刑七月確定；③再於九十八年五月間因施用毒品案件，經本院以九十八年度訴字第八○三號判決處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑七月確定；④又於九十八年五月間因詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度易字第六三二號判決處有期徒刑三月確定；⑤另於九十八年九月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十八年度訴字第一一一一號判決處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；⑥及於九十四年四月、九十五年十二月間因侵占、詐欺等案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度易字第五九五號判決處有期徒刑四月（減為有期徒刑二月）、三月（減為有期徒刑一月十五日），應執行有期徒刑二月，緩刑二年確定（緩刑宣告嗣經撤銷），上開②至④所示案件，由臺灣基隆地方法院以九十九年度聲字第三○○號裁定應執行有期徒刑一年三月，並與⑤、⑥所示案件之罪刑接續執行，於九十九年十一月十二日縮短刑期假釋出監（嗣經撤銷假釋，殘刑十月六日，已於一百零一年七月二十四日執行完畢，詳後述）；⑦暨於一百年一月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一百年度訴字第三三五號判決處有期徒刑七月、七月、三月，應執行有期徒刑一年一月確定；⑧後於一百年四月、五月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一百年度基簡字第一一六○號判決處有期徒刑三月、三月，應執行有期徒刑四月確定；⑨更於一百年九月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以一百年度基簡字第一八一三號判決處有期徒刑三月確定，上開⑦⑧所示案件，由臺灣基隆地方法院以一百年度聲字第一○三八號裁定應執行有期徒刑一年三月確定，上開假釋經撤銷，殘刑十月六日先於一百零一年七月二十四日執行完畢（此部分構成累犯），並接續執行⑦⑧所示案件之應執行刑及⑨所示案件所處之刑，於一百零二年七月十二日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後因假釋經撤銷，尚有殘刑五月二十五日，於一百零三年五月七日入監與另案接續執行中。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠高天柱明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二
條第二項第一款、第二款所定之第一級毒品及第二級毒品，依法不得持有，竟於一百零二年十一月二十五日下午三時許，為供己施用，在新北市中和區某處，以新臺幣（下同）三萬五千元之價格，向姓名年籍不詳、綽號「阿海」之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命三包（合計驗餘淨重三十四．○九二七公克、純質淨重三十一．七七九一公克），及該男子所贈送之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．○八九三公克），而持有純質淨重二十公克以上之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於一百零二年十一月
二十五日某時許，在基隆市○○區○○街○○○○○號居處內，以將海洛因以水稀釋後置於針筒注射體內之方式，施用海洛因一次（施用毒品所用之針筒於用畢後已丟棄滅失）。㈢又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一百零二年
十一月二十五日下午六時許，在新北市○○區○○路華泰銀行附近巷子，以將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命一次。
二、嗣於一百零二年十一月二十五日下午十時四十五分許，高天柱乘坐 吳家益 （涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌，由檢察官另行偵辦）所駕駛之車牌號碼00-0000號（起訴書誤載為G5-2642號）自用小客車行經新北市○○區○○路與福美路口，為警見其形跡可疑攔檢盤查，並在高天柱外套及褲子口袋內扣得其前開持有之第二級毒品甲基安非他命三包（合計驗餘淨重三十四．○九二七公克、純質淨重三十一．七七九一公克）、第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重○．○八九三公克）、玻璃球吸食器一組，且經警採集其尿液檢體送請鑑驗後，結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第一分局移送暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官簽分偵查後起訴，本院改行簡式審判程序審理。
理由
一、訊據被告高天柱對於持有第一級毒品、第二級毒品及施用第一級毒品、第二級毒品之犯行均坦承不諱，且被告為警查獲後所採之尿液，分別以ＥＩＡ酵素免疫分析法初驗、ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀法確認複驗後仍呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一百零二年十二月六日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各一紙（見一百零二年度毒偵字第七九六七號偵查卷第十一頁、第六十頁）在卷可稽，而扣案之米白色粉末一包、白色結晶塊三包，經鑑定結果，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，前者驗餘淨重○．○八九三公克，後者則合計驗餘淨重三十四．○九二七公克、純質淨重三十一．七七九一公克，此有交通部民用航空局航空醫務中心一百零二年十二月四日航藥鑑字第一○二一○九一九號、一百零三年二月十日航藥鑑字第0000000Ｑ號鑑定書各一紙可查（見同上偵查卷第五十八頁、第六十九頁），另有新北市政府警察局中和第一分局扣押物品清單三紙、扣押物照片二十幀、扣案之海洛因一包、甲基安非他命三包、玻璃球吸食器一組可佐，被告出於自由意志之自白與事實相符，事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，此有最高法院九十五年度臺上字第一○七一號判決足資參照。查被告前於九十六年十一月間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以九十六年度毒聲字第三六一號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於九十七年六月二十六日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一四四六號、九十七年度毒偵緝字第六十一號、第六十二號為不起訴處分確定，且其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後之五年內，有如事實欄所載多次施用毒品犯行而經法院分別判處罪刑暨徒刑執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份附卷可按，是被告就事實欄一、㈡㈢再犯本件施用毒品犯行，依前揭最高法院判決意旨，顯非五年後再犯，自合於毒品危害防制條例第二十三條第二項之起訴條件。
三、次按刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為，在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評價而應為單一之評價，若數個事實行為，犯意各別，被害法益不同，既無階段貫通之附隨關係，自不生後行為吸收前行為之關係，應視行為人主觀之犯意而分別論以連續犯或數罪併罰，九十三年度臺上字第六五○五號判決意旨參照，是依上揭判決見解，吸收犯之成立必須是被吸收之罪其不法內涵得由他罪所涵蓋者作為基礎，在此一前提下，無論持有毒品數量多寡，持有毒品行為之不法內涵絕無可能延伸包括全部之「施用毒品」在內，即除施用毒品前，持有供施用毒品份量之該次持有毒品行為，與施用行為間，確具包含於施用行為之罪質內外，其餘持有毒品之行為，在邏輯上原不能當然解為，為施用毒品行為所吸收，此可參看臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第十五號丙說見解。
四、是核被告所為事實欄一、㈠係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪；事實欄一、㈡係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪；事實欄
一、㈢係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一、㈠之行為，係以一持有行為同時觸犯持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及持有第一級毒品罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪論處。檢察官於起訴書中認被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之狀態持續中，復同時施用第二級毒品，其施用行為，應為持有大量毒品之行為所吸收，另被告施用第一級毒品前後，非法持有第一級毒品之行為，又為施用第一級毒品行為所吸收，應僅論以持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及施用第一級毒品罪，惟被告持有毒品之犯行，與施用毒品間，具有吸收關係者，僅指施用該次前持有供施用毒品之量，施用後所餘之持有毒品行為，尚難即認已為之前施用毒品犯行所吸收，已如上述，更遑論以施用後獨立之持有大量毒品之犯行，吸收前施用毒品之行為，此部分應予更正，並補充論罪法條。被告所犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪及同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告於本院審理中，業已供陳如事實欄一、㈡施用第一級毒品之時間、地點及方式明確，起訴書略載為「於一百零二年十一月二十五日為警採尿回溯二十六小時內之某時，在不詳地點」，應予補充更正如前揭事實欄所載，併此敘明。
五、按刑法第七十九條之一第五項規定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算（最高法院九十七年度臺非字第一號判決及臺灣高等法院暨所屬法院九十八年法律座談會刑事類提案第五號決議參照）。查被告前曾受有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其所犯如犯罪事實欄所載②至⑥所示之罪，其假釋經撤銷後之殘刑已於一百零一年七月二十四日執行完畢，其後雖接續執行如犯罪事實欄所載⑦至⑨所示之罪，惟依刑法第七十九條之一第五項之規定，上開②至⑥所示之罪因係撤銷假釋後之殘餘刑期，不得再與新犯之⑦至⑨所示之罪刑期合併計算假釋，是該②至⑥所示之罪應認已於一百零一年七月二十四日執行完畢，被告於五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑，起訴書認本件不構成累犯，顯有誤會。
六、爰審酌被告屢次施用毒品而不思悔改，品行不端，意志力薄弱，其施用毒品經觀察勒戒後，仍無法斷絕施用毒品惡習，復持有超量毒品，已侵害國家禁絕毒品之法益，所為殊值非難，惟念其除施用、持有毒品外，尚無將毒品販賣、轉讓等擴散行為，且犯罪後已坦承犯行，態度尚佳及公訴檢察官請求從重量刑等一切情狀，分別量處如附表一宣告刑欄所示之刑，以資懲儆，並就施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準，而就不得易科罰金之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、施用第一級毒品罪部分，定其應執行之刑。至於被告所犯前開數罪，分別為得易科罰金與不得易科罰金之罪，依刑法第五十條第一項第一款之規定，不予合併定其應執行刑，附此敘明。末查，扣案如附表二編號１、２所示之海洛因、甲基安非他命，為查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，均沒收銷燬之；而盛裝上揭毒品之外包裝袋合計四個及附表二編號３所示之物，則係被告所有，分別供本件犯行所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第一項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第五十條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國103年8月21日
刑事第二十三庭法官王綽光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述上訴理由;其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均需按他造當事人之人數附繕本，切勿逕送上級法院）。
書記官廖貞音中華民國103年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
【附表一】：
┌──┬─────┬────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│宣告刑（含主刑及從刑）│├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│１│如事實欄一│毒品危害防制條例│高天柱持有第二級毒品純質淨重二十公│││、㈠所載│第11條第1項、第│克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案││││4項，依刑法第55│如附表二編號１、２所示之毒品，均沒││││條規定從一重論以│收銷燬之，盛裝上揭毒品之外包裝袋肆││││毒品危害防制條例│個，均沒收之。││││第11條第4項││├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│２│如事實欄一│毒品危害防制條例│高天柱施用第一級毒品，累犯，處有期│││、㈡所載│第10條第1項│徒刑拾月。│├──┼─────┼────────┼─────────────────┤│３│如事實欄一│毒品危害防制條例│高天柱施用第二級毒品，累犯，處有期│││、㈢所載│第10條第2項│徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟│││││元折算壹日，扣案如附表二編號３所示│││││之物，沒收之。│└──┴─────┴────────┴─────────────────┘【附表二】：
┌──┬─────────┬───┬────────────┬─────┐│編號│扣押物名稱│數量│說明│備註│├──┼─────────┼───┼────────────┼─────┤│１│第一級毒品海洛因│壹包│驗餘淨重0.0893公克│沒收銷燬│││││││├──┼─────────┼───┼────────────┼─────┤│２│第二級毒品甲基安非│叁包│合計驗餘淨重34.0927公克│沒收銷燬│││他命││、純質淨31.7791公克││├──┼─────────┼───┼────────────┼─────┤│３│玻璃球吸食器│壹組││沒收│└──┴─────────┴───┴────────────┴─────┘