裁判字號：最高法院100年台上字第6226號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二二六號上訴人 吳家祥 選任辯護人 賴鴻鳴 律師
黃俊達 律師 粘怡華 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年八月十七日第二審判決（九十九年度上訴字第五六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一六０六０、一六八０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人吳家祥關於殺人未遂部分之上訴意旨略以：㈠上訴人與 林明義 （經第一審判刑確定）坐在車內對外開槍，當時車速多少？距 楊順博 多遠？又手持之槍枝是否異於一般槍枝而難以掌控？上開均與認定上訴人是否有殺人之不確定故意有關，原審未詳為調查，自有違法。㈡依證人即與上訴人同車之 龐士傑 於偵查中之證述，當時楊順博距離車子約張開手臂二倍之長度，即至多約四公尺之距離，原判決未說明何以如此短之距離，上訴人不能精確瞄準，遽認上訴人有不確定之殺人故意，有理由不備及採證違背經驗法則之違法等語。
惟查：本件原判決維持第一審關於依想像競合犯關係從一重論處上訴人殺人未遂罪刑之判決（處有期徒刑 陸年 ；上訴人另違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經第一審判刑確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又刑法上之不確定故意係指為行為者對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦不相違其本意。原判決於理由欄詳細說明其認定上訴人與林明義見楊順博走出店外，自車內回頭對楊順博所在之處開槍，因車輛在行進中，不易控制射擊準確度，上訴人仍朝楊順博所在之處濫射，其有楊順博或他人被擊中而死亡亦不違背其本意之不確定殺人故意，上訴人所辯僅對空鳴槍示警，並無殺人之犯意，不足以採之理由。經核俱與卷內資料相符，原判決亦無證據調查未盡、判決理由不備、採證認事違背證據法則之違法。至上訴人所坐車輛當時之車速、楊順博與上訴人所坐車之距離、上訴人所持之槍枝是否易於掌控及能否精確射擊等，均屬枝節，與原判決所為之上開認定無關，上訴意旨係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，漫事指摘，為事實上之爭執；其他上訴意旨，並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，俱非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人關於殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本件得上訴之殺人部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認與之有想像像競合犯關係之刑法第三百五十四條第一項之毀損部分，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，本院自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判；上訴人此部分之上訴應不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十七日
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