裁判字號：最高法院100年台上字第6225號刑事判決
裁判日期：民國100年11月10日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○○年度台上字第六二二五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告林○○姓名、年籍.
黃○○姓名、年籍.上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年八月十日第二審判決（九十九年度上訴字第一九五一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第二七三八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：原判決未於理由內詳細指出被告林○○、黃○○（為夫妻，姓名、年籍、住所均詳卷）之犯罪究有何特殊之原因與環境，在客觀上如何足以引起一般人之同情，而認宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情事，遽引用刑法第五十九條之規定，減輕其刑，已嫌理由不備，且由被告等對親生年僅一歲之林○超，餵食六顆安眠藥，而對十一歲之林○逸、九歲之林○伶（係黃○○與前夫所生，並經林○○收養）則餵食十顆安眠藥，可見被告等對親生、非親生子女，內心存惡動機及下手輕重，顯不相同，況餵食安眠藥之量衹有被告等之供述，亦難為減輕其刑之根據，且原起訴檢察官僅係請求從輕量刑，並未請求依刑法第五十九條酌減其刑，原判決率依該條予以減輕，顯有不當等語。惟查：原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處被告等共同成年人故意對兒童犯殺人未遂罪刑（各處有期徒刑叁年玖月）之判決，駁回被告等在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。又刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院審判職權得為自由裁量之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決於理由欄已詳為說明就被告等本件犯罪之原因、環境及手段及檢察官於起訴書內亦請求從輕量刑等，而認其等犯罪之情狀，在客觀上足堪憫恕，宣告最低度之刑，尚嫌過重，因認第一審依刑法第五十九條規定酌減其刑，並無不合，予以維持。經核原判決此部分裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，況第一審判決後，檢察官並未為被告等之不利益提起第二審上訴，檢察官上訴意旨係對於原審法院此項量刑上之職權行使，任意指摘，自非適法之上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年十一月十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年十一月十七日
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