裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第1296號刑事判決
裁判日期：民國109年07月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第1296號上訴人即被告 李俊龍
（現於法務部○○○○○○○○○○○執行）選任辯護人 潘東翰 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院108年度訴字第419號，中華民國109年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第5578號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊龍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，非經許可，不得販賣、持有，卻基於意圖營利販賣甲基安非他命之犯意，分別為以下犯行：
㈠李俊龍於民國107年4月4日上午9時55分許，以其持用之門號000
0000000號行動電話與 林國棟 持用之門號000000000號市內電話聯繫後，於同日上午10時5分許，在宜蘭縣○○鄉○○路00號住處，以新臺幣（下同）1000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命0.5公克予林國棟，並當場向林國棟收取現金1000元，因李俊龍並無足量之甲基安非他命，故僅交付甲基安非他命0.25公克予林國棟，再於同日晚上7時18分許，於同上住處交付甲基安非他命0.25公克予林國棟。
㈡李俊龍於107年4月6日中午12時26分、52分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話與 藍珮綺 持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，於同日中午12時52分許，在宜蘭縣○○鄉○○路00號住處，以價值300元之網路遊戲星城遊戲幣3萬分及現金200元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命0.2公克予藍珮綺，藍珮綺先從網路遊戲星城內匯3萬分遊戲幣，再當場給付現金200元予李俊龍。
二、案經國道公路警察局第九公路警察大隊報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、上訴人即被告李俊龍及其辯護人於本院準備程序及審理程序對於該等證據並未爭執證據能力（見本院卷第79至80頁、第121至125頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均具證據能力。
㈡另本判決所援引之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本
院均未爭執證據能力，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承
不諱（見偵卷第8至10頁、第50至51頁、原審卷第59、135頁、本院卷第78、123至124頁），核與證人林國棟於警詢及證人藍珮綺於警詢、偵查中之證述相符（見偵卷第16至20頁、第23至26頁、第58至59頁），並有原審法院107年聲監字第142號通訊監察書及通訊監察譯文等件附卷可稽（見偵卷第11、13、30至31頁），堪認被告上開任意性自白均與事實相符。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪
，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，於自身住處交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立（最高法院104年度台上字第356號判決意旨參照）。查被告於事實欄一(一)、(二)所列時、地分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林國棟、藍珮綺等情，已據被告及證人林國棟、藍珮綺供述在卷，並有通訊監察譯文可佐，審酌被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與購毒者即證人林國棟、藍珮綺2人間既無特殊情誼或至親關係，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，顯見被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林國棟、藍珮綺之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖，被告就前揭2次毒品交易，主觀上均具有意圖營利之販賣故意之情甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2次販賣第二級毒品犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1
項定有明文。又比較時應就罪刑有關之加重、減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整個適用有利於行為人之法律處斷，不能割裂而分別適用有利之條文。另因行為後法律有變更，應依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較，係指個別法律於行為時及裁判時何者有利於行為人而言，茲就毒品危害防制條例之行為時、裁判時法何者有利於被告，說明如下：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定業經修正，
於109年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，是修正後之規定，法定刑已提高，以修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定對被告較為有利。⒉被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項亦經修正，於109
年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較後，以修正前之毒品危害防制條例第17條第2項規定對被告較為有利。⒊綜上，整體而論，修正後之毒品危害防制條例並未較有利於被
告，經比較新舊法之結果，依刑法第2條第1項前段規定，應整體適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例（第4條第2項、第17條第2項）處斷。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第
二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告如事實欄一(一)、(二)所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。被告先後販賣第二級毒品罪前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯2次販賣第二級毒品犯行，犯意個別，行為互殊，應分
論併罰。辯護人固主張：被告2次販賣毒品之犯行時間密接，分別為107年4月4日及107年4月6日，相隔2日，手法及構成要件均相同，具有時間、場所之密接關連性，顯係基於1個犯罪決意，並侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯，僅成立1罪云云。惟按刑法上之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應以接續犯之包括一罪論處。換言之，如行為人係基於單一犯意，在時間、空間緊密之情形下，接續為同一性質或同種類之行為，方能以接續犯論以一罪。而被告就事實欄一(一)、(二)所載販毒犯行，係於各次販毒行為結束後，於不同時間，再起販毒牟利之意，再次出售毒品給不同對象，有前揭107年4月4日、4月6日通訊監察譯文附卷可佐，可見被告之2次販毒，並非基於單一販毒意思，亦非同時實施，在時間差距上，可以分開，而屬各別獨立之行為，自不能論以單一行為之接續犯。
㈣按刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋文參照）。被告前曾因強盜案件，經本院以94年度上訴字第3843號判處有期徒刑8年6月確定，於100年8月12日假釋出監，並於102年5月15日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第31至51頁）在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均屬刑法第47條第1項規定之累犯，然參酌被告所犯上揭前案之犯罪型態、罪質、犯罪情節均與本件迥異，被告雖於上揭前案執行完畢後5年內再犯本案，然依卷內事證，尚難認被告具有特別之惡性或對刑罰反應力特別薄弱之情形，尚無依刑法第47條第1項加重法定最低本刑之必要，爰不予加重其刑。
㈤按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，
修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院對犯行之時間、地點及販賣對象與毒品數量、所得金額已均坦承不諱，均爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。㈥辯護人固為被告主張：被告犯行次數僅有2次，人數僅為2人，
販賣之數量及獲利均非鉅大，數量僅為0.7公克，獲利僅為數百元，所為應係毒品之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，應認被告販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用而得減輕被告刑度云云。惟按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。按販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，有期徒刑之範圍即自7年至15年之間，另輔以毒品危害防制條例第17條第1項供出來源、第2項偵審自白犯罪等減刑條款皆可資應用，足見立法者正因販賣第二級毒品之態樣多端，始予較大之量刑範圍，搭配各項減刑事由，以資執法者依具體情節應用，被告所犯2次販賣第二級毒品罪，業均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，已可在減刑後之法定刑度內妥適斟酌量刑，亦即其減刑後之最低度刑尚無過於嚴苛之處，足使被告接受適當之刑罰制裁，實難認有科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕之情，其刑度與被告販賣第二級毒品之犯行相較，並無情輕法重之情狀，乃不再依刑法第59條規定予以酌減其刑，是被告及其辯護人執前詞主張適用刑法第59條規定，自非有據。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告販賣第二級毒品犯行均事證明確，審酌被告本應深
知毒品戕害身心，販賣毒品嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己私利，漠視上開危害，甚屬不當，兼衡以被告之素行、犯罪動機、手段、犯後態度，暨其自陳國中畢業學歷、現因另案入監服刑中，之前從事餐飲工作，家庭經濟狀況勉持等一切情狀，就其所犯2罪均量處有期徒刑3年6月，並考量其犯罪行為之不法與罪責程度，及對被告施以矯正之必要性，定應執行刑為有期徒刑4年6月，並說明：被告犯本件販賣毒品案件所用之門號0000000000號行動電話，業於另案查扣並宣告沒收，即無再於本案宣示沒收之必要；被告本件販賣第二級毒品所得共計為現金1200元及價值300元之星城遊戲幣3萬分，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。至於原審雖未及比較毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之修正前後新舊法，惟仍適用修正前之行為時法，於裁判結果不生影響，即無撤銷改判之必要，併此敘明。
㈡被告上訴意旨略以：本件2次犯行應論以接續犯；被告犯行應有
刑法第59條之適用；被告於偵查、審理中均坦承不諱，犯後態度良好，本案犯行為107年4月4日至4月6日，被告另因販賣、轉讓第二級毒品經原審法院以107年度訴字第462號判決判處應執行有期徒刑12年，犯罪時間為107年4月20日至5月17日，應屬相牽連案件，應將上開二件相牽連之案件改分由其中一法官合併審理，原審法院未查，未將上開2件相牽連之案件改分由其中一法官合併審理，致被告未受合併審理之利益，且被告前於104年10月2日因工作意外受傷，受有腰椎椎間盤突出症，嗣於105年1月8日發生車禍並經發出病危通知單，受有右側第3至第6肋骨骨折併氣胸、左側第1至第2肋骨骨折併氣胸、左臏骨骨折、右膝複雜撕裂傷、胸壁挫傷等，加之當時被告之子13歲、女12歲均年幼需被告撫養，被告因車禍病危致傷又須復健，身心及經濟之雙重壓力打擊下，才會走上販賣毒品一途，請審酌上情，依刑法第57條為較輕刑度之量刑等語。㈢然被告各該犯行各具獨立性，皆應獨立成罪，論以2罪而併罰之
，業經本院說明如前，被告及其辯護人主張應論以接續犯云云，並非可採；又按被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，倘認被告之犯罪情狀並無何顯可憫恕，對之宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，而未適用該條規定酌減其刑，自無違法可言。被告所為難認有適用刑法第59條酌減其刑之理由，業經敘明如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴理由主張本案應依刑法第59條酌減其刑，即非可採。
㈣又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之
權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。
數罪併罰定應執行刑之裁量標準，應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性〈數罪間時間、空間、法益之異同性〉、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量。經查，原審判決於量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情形，並予以綜合考量，被告雖提出其國立陽明大學附設醫院診斷證明書，證明其於105年1月受有前述傷勢，且於105年2月至10月7日前往復健科門診23診次、物理治療133次，然本案行為時間分別為107年4月4日、4月6日，與前述受傷時間已有相當區隔，且縱經濟困窘仍應循合法正當途徑謀生，究非販賣毒品之正當理由，況原審對被告販賣第二級毒品2次犯行業依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，各量處有期徒刑3年6月，已屬從輕量處最低刑度，並無量刑失衡，顯然過重情形；又原審判決依法酌定被告販賣第二級毒品2罪應執行有期徒刑4年6月，未逾越刑法第51條第5款所定之外部界限，綜衡卷存事證及被告所犯數罪類型、期間、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體評價等一切情狀，堪認原審所定執行刑，已屬適度減輕被告刑期，其所定應執行刑未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使，原審既已從輕量刑，被告提起上訴，以其犯後態度良好、行為動機係個人身體、家庭經濟因素為由，請求改判較輕量刑云云，難認為有理由。至上訴意旨主張原審法院未合併審理云云，然相牽連之數刑事案件分別繫屬於同一法院之不同法官承辦時，是否以及如何進行合併審理，因屬法院內部事務之分配，依司法院釋字第665號解釋，完全委之於該法院法官會議或庭務會議所訂內部事務分配之一般抽象規範（即俗稱之分案辦法），定其有無將不同法官承辦之相牽連刑事案件改分由其中之一法官合併審理之準據，無由當事人聲請之餘地（最高法院105年度台抗字第11號裁定意旨參照）。查辯護人所舉被告另案原審法院107年度訴字第462號判決，判決時間係108年6月25日，有原審法院107年度訴字第462號判決附卷可查（見原審卷第157至175頁），而本案係於108年11月21日經檢察官提起公訴，於108年12月12日繫屬於原審法院，是本案與辯護人所舉另案從未同時間繫屬於原審法院，何來合併審理之可能，又按符合數罪併罰之案件，於同一訴訟程序中審判並定其執行刑，或分屬不同訴訟程序審判，嗣確定後再聲請定應執行刑，對被告定應執行刑之權利並無影響（最高法院105年度台上字第1369號判決意旨參照），縱被告另有其他販賣毒品案件另案審理中，對被告將來數罪定應執行刑之權利亦不生影響，併此敘明。㈤綜上，被告執前開各詞指摘原判決不當提起上訴，為無理由，
應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江佩蓉提起公訴，檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國109年7月16日
刑事第十八庭審判長法官吳炳桂
法官何俏美法官葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程欣怡中華民國109年7月16日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。