臺灣新北地方法院106年度勞簡上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年勞簡上字第11號民事判決

裁判日期：民國107年04月25日

裁判案由：損害賠償等

臺灣新北地方法院民事判決106年度勞簡上字第11號上訴人 范植友 訴訟代理人 李德正 律師
呂婉琦 律師被上訴人制動王有限公司法定代理人 李詩文 訴訟代理人 林明正 律師複代理人 方興中 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國106年5月25日本院板橋簡易庭105年度板勞簡字第12號第一審判決提起上訴，本院於民國107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣貳萬玖仟陸佰零伍元，及自民國一○五年三月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按簡易訴訟程序之第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436條第2項、第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人原起訴請求依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1、2款規定，被上訴人應給付民國104年12月及105年1月之2個月工資補償新臺幣（下同）78,000元之部分，經上訴人提起本件上訴後，於106年7月7日具狀變更上開請求權基礎為請求被上訴人給付工資78,000元。經核上訴人所為前開訴之變更係基於相同之基礎事實，並經被上訴人同意變更（見本院卷第90頁），揆諸上開法律規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴及上訴主張：
（一）請求項目如下：
1.醫療費用及工資補償：
(1)上訴人自94年12月1日起任職於被上訴人，擔任業務，工作內容為開發、聯繫客戶、送貨、處理公司內部訂單領貨等，及若客戶同時以現金付款一併收款等，月薪39,000元，並約定業績金額達30萬元可得業績獎金1萬元，業績金額達30萬元以上，每增加5萬元業績即多發給5,000元之業績獎金。上訴人於104年1月21日因送貨至客戶，途中發生車禍事故，上訴人因而受有第二、三腰椎閉鎖性骨折之傷害，並經勞動部勞工保險局（下稱勞保局）認定屬職業災害，上訴人得依勞基法第59條規定，請求被上訴人給付醫療費用補償及醫療期間之工資補償。又上訴人已支出看診及醫療用具等醫療費用48,695元（包含背架11,000元、敏盛綜合醫院醫療費用27,315元、壢新醫院醫療費用5,760元、天成醫院醫療費用4,620元），被上訴人應補償上訴人上開醫療費用。而上訴人因上開職業災害而無法正常工作，迄仍持續復健中，惟因上訴人負責的客戶均由上訴人聯繫，故兩造同意由上訴人在能力許可範圍內，以電話連絡之方式，繼續維繫現有客戶，接受客戶訂單需求，被上訴人仍依原領薪資給付上訴人，並以業績獎金計算之方式補貼上訴人，然被上訴人僅補償上訴人工資至104年11月，迄今尚欠
104年12月及105年1月等2個月之工資未補償予上訴人，依上訴人月薪平均39,000元計算，上訴人得請求被上訴人給付78,000元之工資補償。
(2)被上訴人應再給付上訴人104年12月及105年1月工資78,000元：
A.上訴人自104年1月21日因職業災害致腰椎受傷時即不能從事兩造原先約定之工作，惟兩造達成共識，仍由上訴人在家以電話聯絡方式繼續維繫現有客戶，接受客戶訂單需求，被上訴人則以車禍發生前之計算方式給付上訴人工資，並由被上訴人派人支援送貨。故於上訴人因職業災害受傷後，上訴人與被上訴人間仍有僱傭契約，約定工資亦未變更，僅上訴人提供勞務之工作內容經兩造合意變更。惟被上訴人仍積欠上訴人104年12月及105年1月工資共78,000元。
B.上訴人雖於104年12月15日起未處理被上訴人之業務，然乃因被上訴人逕自於104年12月15日將置於上訴人家中之商品全數取回，拒絕受領上訴人提出之給付，不為完成債務履行必要之協力，構成受領遲延。被上訴人既遲延受領上訴人之勞務，上訴人即毋庸補提供勞務予被上訴人，並得向被上訴人請求工資。
C.是以，上訴人得向被上訴人請求104年12月、105年1月之工資，依上訴人平均月薪39,000元計算，上訴人得請求被上訴人給付78,000元工資。
D.被上訴人辯稱被上訴人已於104年12月15日將置於上訴人家中之商品取回，故當月僅須給付3,500元之房租津貼；被上訴人與上訴人間之僱傭契約已於
105年1月14日終止，被上訴人須給付上訴人之1月份工資為14,795元，故僅須給付48,926元之工資云云，惟被上訴人自承向上訴人租用家中空間暫置商品，租金為每月7,000元，基於租賃關係，縱被上訴人不再使用租賃物，於租賃契約未終止前，被上訴人仍有給付祖金予上訴人之義務。被上訴人辯稱僅須給付半數租金即3,500元云云，顯與兩造租約不符。復依被證5勞工保險局函文及原證3天成醫院診斷證明書所示，上訴人至遲於105年1月14日仍因本件職業傷害而接受復健治療。是以，被上訴人主張以存證信函於105年1月14日終止兩造間僱傭契約云云，顯然違反勞基法第13條前段規定而無效。是兩造僱傭契約顯未合法終止，被上訴人仍應給付上訴人105年1月全額工資39,000元。
E.被上訴人另辯稱上訴人應給付被上訴人其所墊付之拖吊費14,000元、行動電話解約費8,954元，並應給付未繳回之進化版前來令貨款2,500元、鼎豐車業貨款7,900元、短少之商品價值1,100元，故被上訴人得以上開總計34,454元之款項與上訴人請求之工資抵銷云云，惟被證12所示之行動電話乃被上訴人提供予業務人員所使用之門號，申辦人為被上訴人，則因解約所生與電信服務業者間基於契約關係之費用，與上訴人有何關係？又未繳回2,500元、7,900元之貨款，其所提出之證據僅有出貨單、對帳單，而由出貨單、對帳單，無法看出上訴人未繳回貨款之情形。
2.短少之業績獎金及工資：
(1)上訴人104年10月之業績為401,431元，依約被上訴人應給付上訴人20,000元之業績獎金，扣除短收之18
3元，為19,817元；被上訴人另於104年9月以業績不足為由，擅自由薪資中扣款7,500元，依勞基法第
2條第3款及第26條，上訴人得請求被上訴人給付短少之業績獎金及工資。
(2)自被證3之銷貨退回單所示，首先無法看出該等貨物係上訴人作為業務所銷售，其次就部分單據以手寫所載「本次特例」、「…數量太多，更換…」等內容，可見該等貨物退貨理由均與上訴人無涉，無可歸責於上訴人之理由，自無由事後扣減上訴人之業績。上訴人105年10月之業績為401,431元，被上訴人即應給付上訴人20,000元之業績獎金，扣除短收之183元，為19,817元。是以，除原審判命被上訴人應給付上訴人之14,817元業績獎金，被上訴人應再給付上訴人5,
000元業績獎金。
3.特別休假工資
(1)上訴人自94年12月1日擔任被上訴人業務起迄今從未休過特別休假，依勞基法第38條第3款規定，上訴人於任職滿5年起，每年特別休假為14日，則依同法第39條規定，以上訴人平均日薪1,300元，上訴人5年內應休未休期間為計算，上訴人得向被上訴人請求特別休假工資91,000元（計算式：1,300元×14×5＝91,000元）。
(2)依臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第76號民事判決要旨，原審認為上訴人須舉證其因可歸責於被上訴人之原因不能休特別休假，方得請求被上訴人給付其未休之特別休假工資，應屬不當。
4.勞退金提撥：被上訴人以最低月投保薪資28,000元為上訴人提撥退休準備金，然上訴人月薪資為39,000元，上訴人之月投保薪資應為40,100元，被上訴人每月提撥短少1,206元【計算式：（40,100－20,008）×0.06＝1,205.52】。又自上訴人於94年12月1日到職迄今共計122月，被上訴人總計短少提撥退休準備金147,132元（計算式：1,20
6元×122＝147,132元），因被上訴人已提撥8,279元至上訴人勞工退休金個人專戶，依勞工退休金條例第
7條第1項第1款及第14條第1項、第5項規定，被上訴人應補提撥138,853元（計算式：147,132元－8,27
9元＝138,853元）至上訴人勞工之勞工退休金個人專戶。
5.準此，上訴人共得請求被上訴人給付245,012元（計算式：48,695＋78,000＋19,817＋7,500＋91,000＝245,
012），被上訴人並應補提撥138,853元（計算式：147,132元－8,279元＝138,853元）至上訴人勞工之勞工退休金個人專戶。
（二）綜上，爰依兩造間勞動契約及勞基法之法律關係提起本訴，並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人245,012元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；被上訴人應提撥138,853元至上訴人之勞工退休金個人專戶。原判決駁回上訴人174,000元部分（即104年12月、
105年1月工資39,000元、業績獎金5,000元、特休未休工資91,000元）之訴，顯有違誤，爰提起本件上訴等語。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人不得向被上訴人請求給付104年12月及105年1月之工資：
1.依勞保局、壢新醫院、敏盛綜合醫院函可知，上訴人休養6個月可工作但宜避免負重等語，足見上訴人至遲自
104年8月起，即已堪任原本從事之業務外勤工作，自應本於勞動契約提供勞務給付，僅於有再接受治療必要時，得請求被上訴人給予公傷病假。然上訴人於104年12月及105年1月間，仍以其尚在醫療期間為由，未依原約定之勞動契約，從事原有之業務外勤工作，自不應請求被上訴人給付此期間之工資。
2.縱認上訴人得請求被上訴人給予104年12月及105年1月之工資，被上訴人亦僅須給付48,926元（計算式：34,131＋14,795＝48,926）：
(1)為便利上訴人無須遇有客戶訂貨時，均須前往被上訴人倉庫提貨，被上訴人乃同意上訴人得事先將部分商品堆置於家中，並於每月加發7,000元房租津貼予上訴人，權充向上訴人租用暫置商品空間之對價。然被上訴人因鑑於上訴人已長期未提供勞務，已於104年i2月15日將暫置上訴人家中之商品全數取回，故上述之房租津貼，應僅須給付半數即3,500元，則上訴人
104年12月之實際可領薪資，應僅34,131元【計算式：底薪25,854＋加班費3,146＋房租津貼3,500＋餐費津貼3,000－自付額（勞保費295＋健保費400＋電話費674）＝34,131】。
(2)被上訴人曾於104年12月29日以臺北古亭郵局第1827號存證信函請上訴人復職或提出相關證明，惟上訴人置之不理，被上訴人遂於105年1月13日再以臺北古亭郵局第47號存證信函終止兩造間之勞僱契約，並於同年月14日送達上訴人。故兩造間之勞僱契約，業於
105年1月14日終止，則扣除上訴人應自付之138元勞工保險費後，被上訴人尚應給付上訴人之105年1月份工資，應為14,795元【計算式：（39,000－7,00
0）÷30×14－138＝14,795】。
（二）上訴人雖主張事後客戶退貨與其無關，不應以此為由扣減其本應領得之業績獎金，故其104年10月之業績獎金，依被上訴人製作之客戶交易統計表所示，仍應為19,817元，而非被上訴人辯稱之14,817元云云。然細觀系爭統計表，其中亦有「退貨金額」欄，又系爭統計表係於104年12月
11日製作，當時 阿桂 汽車修護廠、佳和輪胎、萬國輪胎等3家公司尚未辦理退貨，故系爭統計表中未及扣除該等公司之退貨金額，然該3家公司既已分別於105年1月15日、105年2月1日、104年12月25日辦理退貨，則其等共計13,950元之退貨金額，應予以扣除後再重新計算上訴人應得之業績獎金，方屬合理，故上訴人104年10月可得領取之業績獎金，確僅為14,817元。
（三）上訴人主張其有未休畢之特別休假等情固屬事實，惟上訴人並未舉證其有何不能休假情形，復未舉證證明其不能休假之原因係可歸責於被上訴人，故應認上訴人未休畢之特別休假，係自願放棄，其請求被上訴人給付其未休之特別休假工資91,000元，即屬無據。
（四）被上訴人得以34,454元主張抵銷：被上訴人前曾代上訴人墊付高速公路拖吊費14,000元、行動電話解約費8,954元、未繳回零件號碼GS3161F之進化版前來令1組貨款2,500元、未繳回上訴人已向鼎豐車業收取之7,900元貨款、且被上訴人取回暫置於上訴人家中之庫存商品時，清點發現有多出零件號碼SA102F、GS-CFB
6之商品價值共3,400元，短少零件號碼GA106F、GA6022
F、GS6022F、GS-CF6之商品價值4,500元，兩相互抵後，上訴人尚應返還被上訴人1,100元。故被上訴人亦得以上開上訴人尚應給付被上訴人之34,454元（計算式：14,000＋8,954＋2,500＋7,900＋1,100＝34,454）相互抵銷。
（五）是原審為上訴人不利之論斷，並無違誤。是上訴人提起上訴，應無理由等語。
三、原判決命上訴人應給付被上訴人71,012元，及自105年3月
3日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應提撥138,853元至上訴人之勞工退休金個人專戶，並駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服而告確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人174,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院之答辯聲明為：上訴駁回。
四、不爭執事項：
（一）上訴人於94年12月1日起任職於被上訴人公司擔任業務，工作內容包括接洽客戶及送貨及處理文書及收款。兩造約定薪資為39,000元、並約定每月業績達30萬元、被上訴人給付上訴人1萬元業績獎金、業績30萬元以上，每增加5萬元，被上訴人給付5,000元業績獎金（見本院卷第91頁）。
（二）上訴人於104年1月21日發生車禍，導致上訴人受有第二、三腰椎閉鎖性骨折之傷害。
（三）上訴人因上開車禍經勞保局認定屬職業傷病事故，並發給上訴人職業傷害傷病給付49,465元。
（四）上訴人因上開車禍支出醫療費用48,695元。
（五）上訴人發生上開車禍事故前之原領薪資為39,000元。
（六）被上訴人尚應給付上訴人業績獎金14,817元。
（七）上訴人於100年至104年之特別休假應有14日，該期間內上訴人未請過特別休假。
五、爭執事項：
（一）被上訴人主張於105年1月14日已合法終止兩造間勞動契約，是否有理由？
（二）上訴人請求應再給付被上訴人104年12月及105年1月工資78,000元，是否有理由？
（三）上訴人請求應再給付被上訴人業績獎金5,000元，是否有理由？
（四）上訴人請求被上訴人特別休假工資91,000元，是否有理由？
六、得心證之理由：
（一）本件被上訴人就原判決認定被上訴人應依勞基法第59條第
1項規定補償醫療費用48,695元、給付104年10月業績獎金14,817元、返還104年9月扣薪資7,500元部分（共計71,012），及命被上訴人提繳138,853元至上訴人之勞工退休金專戶部分，均未為上訴，故此部分已確定，合先敘明。
（二）上訴人請求給付104年12月、105年1月工資部分：
1.上訴人主張其工作內容包括開發、聯繫客戶、接受客戶訂單需求、至倉庫領貨送交至客戶處、處理公司內部訂單領貨等相關文書作業（見原審卷一第9頁），被上訴人就此工作內容未為爭執，並表示被上訴人到職後係擔任之工作包括拜訪客戶、送貨、收款等（見原審卷一第13頁）。惟被上訴人另主張：車禍後之薪資計算方式沒有另外約定，與車禍前一樣，但送貨部分由被上訴人公司派人支援等語（見原審卷一第280頁），上訴人亦稱：自本件職災後，上訴人之工作內容改變，上訴人只需要在家工作，不需要再去公司（見本院卷第91頁），可見係為因應上訴人於車禍後行動不便之情況，被上訴人始調整上訴人之工作內容。再依原審函詢敏盛綜合醫院、壢新醫院依上訴人所受傷勢，休養6個月是否可正常工作一情，經敏盛綜合醫院、壢新醫院分別函覆：「病患腰椎第2、3椎骨折：休養6個月可工作，但宜避免負重」；「病人 范植友君 休養六個月可以工作」等內容，有敏盛綜合醫院106年2月14日敏總（醫）字第20170603號函所附醫師回覆意見表、壢新醫院106年2月20日壢新醫字第2017020060號函在卷可查（見原審卷二第
343至347頁、第355頁），是足認上訴人因本件車禍受傷而不能工作之期間應為6個月，即104年2月起至同年7月止。上訴人既已超過上開不能工作之期間仍未前往被上訴人公司上班，是被上訴人於104年12月29日以臺北古亭郵局1827號存證信函通知上訴人於收受該信函7日內復職，如上訴人仍主張有不能工作情事，應提出醫師診斷證明，應屬合理，且該信函於104年12月30日送達上訴人（見原審卷二第35至39頁）。上訴人於收受上開信函後未前往被上訴人公司上班，亦未提出診斷證明，被上訴人復於105年1月13日以臺北古亭郵局47號存證信函以上訴人曠職達3日為由，依勞基法第12條第1項第6款規定終止勞動契約，該信函亦於105年1月14日送達被上訴人（見原審卷二第41至47頁）。又依勞保局105年8月16日保職醫字第10560270981號函無從證明上訴人於105年1月14日尚在醫療期間，又天成醫院105年1月14日診斷證明書雖記載上訴人於105年
1月14日接受復健治療，然此與前揭敏盛綜合醫院、壢新醫院矛盾，故尚不足以證明於被上訴人終止兩造間勞動契約時，上訴人仍係於醫療期間，是被上訴人終止勞動契約亦無違反勞基法第13條之情。準此，被上訴人依上開勞基法之規定終止兩造間勞動契約，應屬合法有據。
2.按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。被上訴人已給付上訴人至104年11月之薪資一事，復為兩造所不爭執，又兩造間之勞動契約關係固於105年1月14日經被上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止，業經本院認定如前。惟上訴人主張其於104年12月15日起未處理被上訴人之業務，係因被上訴人逕自於該日將置於上訴人家中之商品全數取回，實為拒絕受領上訴人提出之給付等語。經查，被上訴人稱：被證15之表格是當時去上訴人家裡搬回東西，有跟上訴人清點（見原審卷一第28
1頁），且上訴人稱：被上訴人係於104年12月15日向上訴人搬回庫存等語（見本院卷第281頁），二者相符，又SA進化版來令片安全庫存量及採購量0000000H區表格（即被證15）上亦記載「12/15傑SA共收回17組」、「12/15共收回35組﹍傑」（見原審卷二第59、61頁），是堪認係被上訴人於104年12月15日向上訴人收回上訴人所保管之貨物，方使上訴人無法提供勞務。故於前揭臺北古亭郵局1827號信函在104年12月30日送達上訴人前，上訴人主張被上訴人以取回貨物之方式拒絕受領上訴人之勞務，應屬可採。又上訴人之月薪為39,000元一事為兩造所不爭執（見本院卷第91頁），另被上訴人辯稱上訴人每月應自付之勞保費為295元、健保費為40
0元（見本院卷第97頁），惟依被上訴人所發給上訴人之工資明細記載勞保費為345元、健保費為283元（見原審卷一第75、77頁），是以被上訴人主張之勞保費
295元應屬可採，健保費部分則應以283元計算。又上訴人主張應減少房屋津貼3,500元、電話費674元，則未據提出證明，難認可採。故上訴人每月實際可領取之工資為38,422元（計算式：39,000－000－000＝38,422）。是以，被上訴人仍應給付上訴人自104年12月1日起至105年1月6日（即上訴人經被上訴人以上開存證信函催告文到7日內復職之末日）之工資45,859元【計算式：38,422×（1＋6/31）≒45,859】。準此，上訴人請求被上訴人給付此部分工資於45,859元之範圍內為有理由，其餘部分則無理由。
（三）上訴人請求再給付5,000元業績獎金部分：上訴人主張104年10月之業績總額為401,431元，依兩造業績獎金計算方式，被上訴人應給付上訴人2萬之業績獎金，扣除已付之183元，為19,817元等語。惟被上訴人辯稱上訴人於104年10月之業績總額應扣除萬國、佳和、阿桂等客戶事後退貨金額13,950元後，業績為387,481元，故上訴人得領得之業績獎金為15,000元，扣除183元後，上訴人尚可領14,817元等語。經查，證人即被上訴人副總經理 曾振傑 於原審證稱：業績獎金的算法從以前到現在都是固定的，若客戶退貨一定從業務的業金獎金扣回來，但退貨的方式很多種，要看客戶，也可能會用換貨的方式，但還是要看客戶換貨的價值來計算業績獎金是否折抵，這是為了避免業務衝業績，事後導致退貨的問題；通常是業務決定要不要讓客戶退貨，萬國、佳和、阿桂等客戶事後退貨的部分不是上訴人答應退貨的，但通常有在配合的客戶，不管任何理由我們都會接受退換貨，以往我擔任業務時也有過未經我同意，但公司說要退貨而扣業績獎金的情形等語（見原審卷二第368、370、371頁），核與被上訴人抗辯客戶事後退貨的金額需先自業績金額扣除後才計算業績獎金等語相符。且由上訴人所提出之客戶交易統計表（見原審卷一第97頁）以觀，上訴人於104年10月之業績總額中，亦已扣除阿桂汽車修護廠、新焦點汽車、亞立車業等客戶退貨金額後，方列為當月業績金額，益徵被上訴人辯稱客戶退貨金額需扣除方計算業績獎金等語，應屬實在。又自客戶交易統計表可知，上訴人係負責H區（見原審卷二第99、101頁），再依阿桂汽車修護廠（慶達）之銷貨退回單（見原審卷一第217頁），其上均記載「H」，堪信阿桂汽車修護廠（慶達）確為上訴人所負責業務區域之退貨，且退貨金額共計8,120元（計算式：495＋
450＋495＋450＋495＋450＋540＋450＋495＋49
5＋495＋450＋540＋425＋495＋450＋450＝8,12
0），是上訴人之104年10月之業績應為393,311元（計算式：401,431－8,120＝393,311）。至被上訴人於原審雖另提出佳和之銷貨退回填寫單、萬國之銷貨退回填寫單（見原審卷一第219頁），然觀諸佳和之銷貨退回填寫單其上記載「計范植友11月退貨」，萬國之銷貨退回填寫單其上區域欄記載「C區」，故均不應列入上訴人105年10月之退貨。又兩造就其等間約定每月業績達30萬元，被上訴人給付上訴人1萬元業績獎金，業績30萬元以上，每增加5萬元，被上訴人給付5,000元業績獎金一事不爭執（見本院卷第91頁），上訴人於104年10月之業績應為393,311元，既經本院認定如前，是被上訴人應給付上訴人之業績獎金應為15,000元，扣除183元後，上訴人尚可領取之業績獎金為14,817元（計算式：15,000－183＝14,817）。上訴人請求被上訴人給付104年10月業績獎金14,817元，應屬有據，逾此部分金額，尚難認有理由。原判決已命被上訴人給付上訴人此部分業績獎金14,817元，故此部分上訴人無從再請求被上訴人給付5,000元業績獎金。
（四）上訴人請求特休未休工資部分：
1.按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假。(1)1年以上3年未滿者7日。(2)3年以上5年未滿者10日。(3)5年以上10年未滿者14日。(4)10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，105年12月21日修正前勞基法第38條定有明文。經查，上訴人係自94年12月1日起任職於被上訴人一事，為兩造所不爭，業如前述。是依上開法律規定，上訴人應得之特別休假如下：
(1)94年12月1日起至95年11月30日：0日。
(2)95年12月1日起至96年11月30日：7日。
(3)96年12月1日起至97年11月30日：7日。
(4)97年12月1日起至98年11月30日：10日。
(5)98年12月1日起至99年11月30日：10日。
(6)99年12月1日起至100年11月30日：14日。
(7)100年12月1日起至101年11月30日：14日。
(8)101年12月1日起至102年11月30日：14日。
(9)102年12月1日起至103年11月30日：14日。
(10)103年12月1日起至104年11月30日：14日。
(11)104年12月1日起至105年1月14日：15日。
(12)準此，上訴人主張其最後5年每年之特別休假為14日，應屬可採。
2.又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，修正前勞基法施行細則第24條第2、3款分有明訂。可見特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，為免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參見司法院83年6月16日
（83）院台廳民一字第11005號函之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。是勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞基法施行細則第24條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。上訴人援引臺灣高等法院臺中分院92年度勞上易字第76號判決見解，固非全然無據，然上訴人未考量勞工就特別休假有先表示欲休假之意願，雇主始得決定是否同意休假，故上訴人認未休之特休日數均應給付加班費，難認可採。
3.經查，上訴人請求104年12月1日起至105年1月14日中14日之特休未休加班費部分，因上訴人係於105年1月14日遭被上訴人終止勞動契約，業如前述。故上訴人於此期間無法修畢當年度特別休假，被上訴人有可歸責之事由，是上訴人得請求此部分特休未休之工資18,200元（計算式：39,000÷30×14＝18,200）。至上訴人請求100年12月1日起至104年11月30日等4年間之特休未休工資部分，上訴人雖主張自94年12月1日擔任被上訴人業務起，迄今從未休過特別休假，被上訴人自應給付上訴人此期間特別休假工資云云。惟查，證人曾振傑於原審證稱：上訴人是我業務部門直屬員工，上訴人要請假的話，假單會經過我，但不是由我核准，上訴人任職期間我從來沒有收過上訴人要休特休的假單，被上訴人也有紀錄上訴人休假的情形等語（見原審卷二第370頁），且上訴人亦稱：上訴人就是一直上正常班，也不知道為何沒有休假等語（見原審卷一第280、281頁），此外上訴人復未舉證其於100年12月1日起至104年11月30日等4年間有何不能休假之情形，無從證明其於該期間不能休假之原因係可歸責於被上訴人，既無從歸責於被上訴人，上訴人請求被上訴人給付此期間未休之特別休假工資，即屬無據。
（五）被上訴人抵銷抗辯有無理由？
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。被上訴人稱代上訴人墊付高速公路拖吊費14,000元及清點寄存於上訴人家中貨物後尚短少1,100元等語，為上訴人所不爭執（見原審卷二第367頁），並有被上訴人提出之24H托救起重工程服務簽認單、庫存量及採購量清單為證（見原審卷二第49、59、61頁），自堪認被上訴人上開抵銷金額應可採。
2.被上訴人另稱其代上訴人繳交行動電話解約費8,954元，且上訴人未繳回貨款2,500元、7,900元等語，並提出電信異動申請書、統一發票、出貨單、應收對帳單為證（見原審卷二第51至57頁），上訴人則主張該行動門號為被上訴人所有，解約費應由被上訴人負責，也沒有收到 富坤 及鼎豐車業貨款等語。經查，證人曾振傑到庭證稱：業務使用的手機門號是被上訴人的門號，但業務的手機可能是業務個人自己購買，通常會有門號綁約的問題，上訴人的手機是有綁約的，因為上訴人表示他的手機要留用，所以上訴人原先使用門號的解約費用其實是手機的費用；鼎豐車業這個客戶因為距離上訴人家很近，所以該客戶的收送貨都是他們到上訴人家自取、付款，上訴人發生車禍以後也是如此，被證14上的簽名應該是客戶的簽名；被證13的出貨日期是104年1月19日，是上訴人發生車禍的前3天，公司出貨時會製作出貨單，可以看出是哪位業務取貨，但出貨單會由業務帶去客戶那邊簽名，被證13並非公司的出貨紀錄，是事後補印的，所以也沒有簽名，但公司根據電腦的出貨紀錄找這組貨時，富坤說沒有叫這組貨，我們在上訴人的車上也沒找到，所以這筆款項就掛在上訴人帳上，原先上訴人給富坤的出貨單也找不到了等語（見原審卷二第368、369、371、372頁），且上訴人對於證人曾振傑上開證述亦無意見，足認上訴人使用之行動電話門號解約費應係上訴人購入手機綁約所致，自應由上訴人負擔該筆費用，而被證13所示貨物既係上訴人所提領，被證14所示貨款亦由上訴人代收，上訴人均應歸還該部分貨款，是被上訴人抗辯上訴人尚應給付被上訴人行動電話解約費8,954元、貨款2,500元、7,900元等語，亦屬可採。
3.職是，本件被上訴人得主張抵銷之金額應為34,454元（計算式：1,100元＋14,000元＋8,954元＋2,500元＋7,900元＝34,454元）。
（六）準此，上訴人固得依勞基法第22條規定請求再給付104年12月1日起至105年1月6日之工資45,859元、105年12月21日修正前勞基法第38條之規定請求再給付特休未休工資18,200元，共計64,059元（計算式：45,859＋18,200＝64,059），惟因抵銷尚應扣除34,454元，故上訴人僅得再請求被上訴人給付29,605元（計算式：64,059－34,454＝29,605）。
七、綜上所述，上訴人請求被上訴人再給付29,605元，及自原審起訴狀繕本送達翌日（即105年3月3日。本件起訴狀繕本係於105年3月2日送達被上訴人之營業所，見原審卷一第
115頁送達證書）起至清償日止，按年息5%之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分請求為無理由，自應駁回。從而，原審就上開應准許中29,605元部分（計算式：45,859＋18,200－34,454＝29,605），為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1項及第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第463條、第436條之1第1項、第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年4月25日
勞工法庭審判長法官高文淵
法官陳映如法官毛彥程以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年4月26日
書記官張芝婷