裁判字號：臺灣屏東地方法院105年訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國106年01月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決105年度訴字第74號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳盈宇選任辯護人陳依伶律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第9574號、105年度偵字第2241號）本院判決如下：
主文陳盈宇犯如附表一所示之販賣第三級毒品罪，共貳罪，各處如附表一「宣告刑」、「沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。
扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含該門號SI
M卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳盈宇明知愷他命為毒品危害防制條例所定第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，先後基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於如附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方法，販賣愷他命予 蕭安勝 ，共2次（無證據可認其各次交易前持有之愷他命純質淨重已達20公克），獲得新臺幣（下同）2000元之犯罪所得（其中1500元為現金，500元為財產上利益）。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）被告陳盈宇於警詢及偵查中之自白，辯護人雖主張係因受不正訊問而自白，故無證據能力云云。惟本院勘驗被告製作警詢筆錄時所錄製之「陳盈宇毒品案筆錄⑴」、「陳盈宇毒品案筆錄⑵」檔案，經核陳述內容與筆錄記載相符，且被告回答自然，訊問過程有繕打聲音等情，有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第142頁），並未見強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形。被告雖辯稱在製作筆錄過程之前，警察有將被告帶到旁邊聊天，說不承認的話就不能交保云云。惟證人即調查筆錄詢問人偵查佐 郭上暉 、記錄人偵查 佐柯忠誠 於本院準備程序中均堅詞否認曾對被告利誘說承認就可以交保（見本院卷第72頁、第75頁、第79頁、第82頁），核與被告所述不同，被告所辯實乏證據可佐。況觀諸其警詢筆錄（見警卷第148頁至第158頁），對被告承認與否之有利不利事項及被告辯稱僅係代購而無意圖販賣毒品等詞，均有記載，且兩次販毒交付金錢之方式，亦有抵銷與否之不同，對本件販毒之重要事項，或完整具體詳述，或避重就輕卸責，並非全部陳述均不利於己，故應均係出於被告自由意志之陳述，難認係受迫於警方利誘所致。是被告辯稱受警方利誘而於警、偵訊自白販毒云云，尚難採信。從而本件被告自白經查無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法者，且與事實相符；又取得上揭自白時，亦無違反刑事訴訟法第93條之1第2項、第100條之3第1項之規定，依法均有證據能力。
（二）被告陳盈宇及其辯護人主張證人蕭安勝、 黃俊華 之警詢證述，為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力；並對於本件下列其餘引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，同意有證據能力（見本院卷第43頁至第47頁）。茲說明如下：
1、前揭證人蕭安勝之警詢筆錄，為審判外之陳述，既經辯護人爭執該陳述之證據能力，且蕭安勝已於審理中到庭以證人身分具結作證，並接受被告及其辯護人之詰問，卷內亦無刑事訴訟法第159條之2及同法第159條之3關於傳聞法則之例外情況，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。至證人黃俊華之警詢證述，未經引用作為下列認定被告販賣毒品之不利證據，故本院不予贅述其證據能力，附此敘明。
2、至被告陳盈宇及其辯護人對本判決下列其餘所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，均同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認作為證據，應屬適當，自均有證據能力。
（三）本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自均有證據能力。
二、訊據被告陳盈宇固坦承知悉愷他命為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣，且其與蕭安勝曾於附表一所示之時間、地點見面，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：兩人於附表一編號1所示時間、地點見面時，是蕭安勝免費轉讓愷他命供其施用，沒有收錢，而於附表一編號2所示時間、地點見面時，並未交易毒品云云。辯護人則辯以：
本件通訊監察譯文中看不出毒品代號名稱，不足以證明被告有販毒犯行云云。惟查：
（一）前揭販賣愷他命之事實，業據被告陳盈宇於警、偵訊中坦承不諱（見警卷第156頁至第157頁、偵字第9574號卷第
3頁至第4頁），核與證人即購毒者蕭安勝偵查中及本院審理中之證述相符（見偵字第9575號卷第108頁、本院卷第130頁至第131頁）。且被告於附表一所示之時間，確曾以其持用門號0000000000號行動電話，與蕭安勝所持用門號0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜，有如附表二所示之通訊監察譯文內容（見警卷第128頁至第129頁、第133頁至第134頁）、本院104年度聲監字第457號通訊監察書（見警卷第4頁至第5頁）在卷可稽。觀諸如附表二所示之通訊監察譯文內容可知，被告與證人蕭安勝間僅需確認時間、地點即可見面，無庸表明事由，並間或與證人蕭安勝以「（蕭）你先幫我處理啦，我明天再拿過來給你」、「（蕭）你講的替我那個」、「（陳）你先來找我」等語交談，顯見彼此見面目的係早有默契，並使用暗語溝通，足徵被告與證人蕭安勝間前述所稱毒品交易過程確有所據。
（二）按販毒之人，不論大、小盤商、零售，甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，而所稱「營利」，本非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上不論係採減量分裝、添加他物稀釋毒品純度後販出，或大量購入以享有折扣或贈品等方式為之，因行為人均可藉此販賣行為以獲取利益，故仍與販賣之要件無悖。再者，販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、第3557號判決意旨參見）。 查愷 他命戕害國民身心健康，危害匪淺，向為政府厲法查緝之目標，且交易價格昂貴，觀諸被告陳盈宇與本件購買毒品之蕭安勝間均欠缺至親或密友關係等情，業據被告供承甚明（見本院卷第43頁），苟無不法利得，被告自無可能甘冒遭查緝法辦重刑監禁之風險，而平白無端分贈、轉讓愷他命予蕭安勝。因此足認被告主觀上確係基於營利意圖而販賣毒品甲基安非他命一節甚明。
（三）被告陳盈宇雖於本院審理中翻異前詞否認販賣愷他命予蕭安勝，惟被告與蕭安勝間並無任何仇恨或金錢上之糾紛，業據被告於警詢中供承甚明（見警卷第151頁），且兩人確有毒品往來，亦據被告於本院準備程序中自承無訛（見本院卷第41頁至第42頁），由此可見證人蕭安勝之指證並非捏造誣陷之詞。倘若被告並無販賣毒品予蕭安勝，自當堅詞否認，豈會於警詢中陳述「（問：你因何要販賣愷他命給蕭安勝？）是他拜託我，而我身上剛好有。沒有意圖販賣毒品，是朋友間認識，很難拒絕，又不是白白給他」等合理化其販毒行為之言語（見警卷第158頁）？又倘若被告確係受警方不正訊問而自白，其所為有利於己之陳述應為警方所不採，惟依前述警詢筆錄中對被告否認販毒及推諉卸責等辯詞詳加記載之情形，可見被告於警、偵訊之自白，並未受強暴、脅迫、利誘等不正訊問，且其自白與事實相符，應較為可採，故其事後翻異前詞否認犯罪，純屬推諉卸責之詞，礙難採信。
（四）辯護人雖辯稱卷附通訊監察譯文內並無明確毒品暗語，不足以證明被告販賣愷他命予蕭安勝云云。惟毒品交易乃違法行為，此事為被告知悉甚明（見警卷第158頁），且兩人間既有毒品交易之默契，並非無任何暗語，業如前述，是蕭安勝自無在電話中向被告明示「毒品」、「愷他命」等語之必要，故辯護人所辯尚無可採。
（五）綜上所述，本件事證已屬明確，被告陳盈宇所為如附表一販賣愷他命共2次之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑部分：
（一）查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得販賣，是核被告陳盈宇前揭所為2次販賣愷他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。本案並無積極證據認定被告各次販賣第三級毒品愷他命時，所持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克，自與毒品危害防制條例第11條第5項處罰持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之要件不符，其持有毒品既不構成犯罪，自亦無從論以其販賣第三級毒品愷他命之行為吸收持有行為可言，併此敘明。又被告所犯前開2罪之間，犯意有別，行為互殊，均應予分論併罰。
（二）爰審酌被告陳盈宇年紀尚輕，案發時僅20歲，因一時思慮不周，販賣毒品予友人蕭安勝共2次，使之陷溺毒害而無法自拔，犯後雖於警、偵訊一度坦承認罪，但於本院審理中則一再否認，未見悔意，犯後態度非佳；惟兼衡被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第9頁），並考量被告職業為工，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第148頁調查筆錄受詢問人欄之記載），及公訴檢察官、被告及辯護人對於量刑之意見（見本院卷第157頁至第158頁）等一切情狀，分別依其所犯情節量處如主文所示之刑。並依被告所為2次販賣第三級毒品罪之同質性高、各罪販賣毒品種類及金額均相近、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則，予以定應執行之刑。
四、沒收部分：本件被告陳盈宇行為後，刑法沒收章之條文業經修正公布，並於000年0月0日生效施行，修正後刑法第2條第2項規定「關於沒收之規定應適用裁判時之法律」。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項（即前述犯罪所得）之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，修正後刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。又刑法施行法同步新增第10條之3「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，毒品危害防制條例第19條第1項因此於105年6月22日修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第
1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」（修正前「因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」已刪除，應回歸修正後刑法規定），並於同年7月1日施行，故本件供犯罪所用及犯罪所得財物之沒收應分別適用修正後毒品危害防制條例及刑法沒收規定。又上開條文均於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，本於特別法優先普通法原則，就供犯罪所用之物之沒收部分，105年5月27日修正之毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用；至被告犯罪所得沒收之部分，應適用修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：
（一）被告陳盈宇於本案2次販賣第三級毒品愷他命所得之現金1500元，係屬其犯罪所得之財物，而被告就附表一編號1部分，以販賣毒品所得中之500元與其對蕭安勝之債務相抵銷，雖未實際收取價金，仍不失為刑法第38條之1第4項所稱之「財產上利益」，故合計共2000元，均屬被告犯販賣第三級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，揆諸前揭說明，依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，仍應宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）扣案之門號0000000000號SIM卡1張及裝載該門號SIM卡之行動電話1支，均係被告陳盈宇犯本案所用以聯絡販毒事宜之物，業如前述；上開手機及SIM卡，均係屬於被告所有，業據被告供承甚明（見本院卷第43頁），且上開門號SIM卡之申登人係 陳繁龍 即被告之父，有該門號之通聯調閱查詢單附卷可佐（見偵字第9574號卷第24頁），並為陳繁龍所贈與被告，亦據參與訴訟人陳繁龍於本院審理中陳述無訛（見本院卷第119頁），足認係被告所有，故揆諸前揭規定及說明，就前開門號SIM卡1張及手機1支，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）修正後之刑法沒收規定，已將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），故主文第1項就沒收部分應與刑罰部分分別諭知，且宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之2第1項規定，應併執行之如主文第2項所示，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項（修正後），刑法第11條、第
2條第2項（修正後）、第51條第5款前段，第38條之1第1項（修正後）、第3項（修正後）、第40條之2第1項（修正後），判決如主文。
本案經檢察官程彥凱到庭執行職務。
中華民國106年1月6日
刑事第一庭審判長法官王以齊
法官孫少輔法官李宗濡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月6日
書記 官房柏均 附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬───────┬───────────────┬────┬─────┬──────────┐│編號│時間、地點│交易方法（新臺幣）│罪名│主文│沒收│├──┼───────┼───────────────┼────┼─────┼──────────┤│1│於104年10月16│蕭安勝以其持用之門號0000000000│販賣第三│處有期徒刑│扣案之門號○九八一七│││日晚間10時30分│號行動電話與陳盈宇（起訴書誤載│級毒品罪│柒年拾月。│八○一六七號行動電話│││許，在屏東縣萬│為蕭安勝，業據檢察官當庭更正）│││壹支（含該門號SIM卡│││丹鄉 萬丹 公園前│所持用之門號0000000000號行動電│││壹張）沒收；未扣案之││││話聯絡後，相約在左列地點，由陳│││犯罪所得新臺幣壹仟元││││盈宇以1000元之價格，販賣愷他命│││沒收，於全部或一部不││││1包予蕭安勝，並收取現金500元│││能沒收或不宜執行沒收││││（因陳盈宇前積欠蕭安勝500元，│││時，追徵其價額。││││故當天蕭安勝僅給付現金500元，│││││││其餘500元抵銷）。││││├──┼───────┼───────────────┼────┼─────┼──────────┤│2│於104年10月26│蕭安勝以其持用之門號0000000000│販賣第三│處有期徒刑│扣案之門號○九八一七│││日凌晨0時45分│號行動電話與陳盈宇所持用之門號│級毒品罪│柒年拾月。│八○一六七號行動電話│││許（經檢察官當│0000000000號行動電話聯絡後，相│││壹支（含該門號SIM卡│││庭更正），在屏│約在左列地點，由陳盈宇以1000元│││壹張）沒收；未扣案之│││東縣 萬丹鄉 田厝│之價格，販賣愷他命1包予蕭安勝│││犯罪所得新臺幣壹仟元│││村客家檳榔攤前│，並收取現金1000元（起訴書誤載│││沒收，於全部或一部不││││為蕭安勝積欠陳盈宇1000元，應予│││能沒收或不宜執行沒收││││更正）。│││時，追徵其價額。│└──┴───────┴───────────────┴────┴─────┴──────────┘附表二：與附表一編號相對應之通聯譯文。
┌──┬───────┬──────────────────────┬────┐│編號│通話時間│通訊監察內容│出處││││（合法權源：本院104年聲監字第457號通訊監察│││││書〈警卷第4頁至第5頁〉）││├──┼───────┼──────────────────────┼────┤│一│104/10/16晚間│蕭安勝(A)0000000000←陳盈宇(B)0000000000│警卷第12│││10：15：22│A：喂！│8頁至第││││B： 安那 啦？│129頁││││A：蛤？阿我跟你講的阿！│││││B：阿是不是你給我快一點啦！│││││A：喔～好啦！│││├───────┼──────────────────────┤│││104/10/16晚間│蕭安勝(A)0000000000←陳盈宇(B)0000000000││││10：27：35│A：喂？│││││B：在哪了？│││││A：我在路上了！│││││B：路？路在哪阿？│││││A：呃，我剛去載人，我現在要過去了！│││││B：哪裡阿？你現在在哪裡啊？│││││A：我現在在，要去萬丹下蚶的路上。│││││B：快一點，五分鐘。│││││A：蛤？│││││B：五分鐘！│││││A：幹恁娘機掰！│││││B：會幫你改掉的！（音類似）│││││A：蛤？│││││B：五分鐘蛤？阿不然要走了！│││││A：幹恁娘機掰！都給你講就好！│││││B：阿不然不要阿，我又沒差！│││││A：好好好！我要到了、我要到了，不要吵。││├──┼───────┼──────────────────────┼────┤│二│104/10/25晚間│蕭安勝(A)0000000000→陳盈宇(B)0000000000│警卷第13│││11：24：43│A：喂，啊你現在在那裡啊。│3頁至第││││B：萬丹呢。│134頁││││A：萬丹喔。你喔，你先幫我處理啦，我明天再拿│││││過來給你啦。│││││B：啊你。│││││A：啊你講的替我那個啦，我等會過去找你時，再│││││跟你說。│││││B：啊你來找我。│││││A：嗯，我去找你喔。啊你先幫我處理。│││││B：啊你先來找我。│││││A：哦，啊你先幫我處理啦，我現在要騎去找你啦│││││。│││││B：好啦，對啦，你先來找我。│││├───────┼──────────────────────┤│││104/10/25晚間│蕭安勝(A)0000000000→陳盈宇(B)0000000000││││11：39：59│B：喂。│││││A：在那裡啦。│││││B：你在那裡啊。│││││A：我在新吉利。│││││B：好啦，等我。│││││A：還等你呢？│││├───────┼──────────────────────┤│││104/10/26凌晨│蕭安勝(A)0000000000→陳盈宇(B)0000000000││││00：35：44│A：喂。│││││B：喂，怎樣。│││││A：你騎到那裡了。│││││B：要出發了。│││││A：喔，你說是在那裡啦。│││││B：哇。│││││A：你說那裡啦，客家檳榔攤嗎？│││││B：好啦。││└──┴───────┴──────────────────────┴────┘