臺灣嘉義地方法院109年度訴字第784號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第784號民事判決

裁判日期：民國110年06月01日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣嘉義地方法院民事判決109年度訴字第784號原告 陳玟蒨 被告 葉弘安 訴訟代理人 陳忠鎣 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國110年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時聲明請求確認原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國109年4月16日嘉義市地政事務所109年嘉地字第043050號收件，設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之新台幣（下同）400萬元債權不存在，並塗銷系爭抵押權。嗣於110年3月18日具狀變更為請求撤銷原告所有系爭不動產，於109年4月16日嘉義市地政事務所109年嘉地字第043050號收件之系爭抵押權設定，並塗銷系爭抵押權（見本院卷第212頁）。
於110年4月19日具狀變更為㈠先位聲明：⒈確認被告就系爭不動產，於109年4月16日以嘉地字第043050號所設定登記系爭抵押權所擔保之債權不存在；⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告應於原告給付1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第230頁）。於110年4月29日具狀變更為㈠先位聲明：⒈確認被告就系爭不動產，於109年4月16日以嘉地字第043050號所設定之系爭抵押權及其所擔保之債權不存在；⒉被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明：⒈被告應於原告給付1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷第266頁）。經核原告上開所為之變更，與本件起訴之基礎事實同一，揆諸前揭規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠兩造於109年3月25日離婚調解成立，並於調解筆錄載明就附
表編號4所示之建物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○○路000巷0000號）於出售後，扣除房地相關貸款後，出售價金均分。
嗣被告深怕原告不依上開協議內容履行，於109年4月16日，邀同原告就系爭不動產設定系爭抵押權，原告當下雖同意設定系爭抵押權，但兩造間並無借貸關係。原告於109年11月10日與訴外人丙○○就系爭不動產成立買賣契約，約定價金為7,000,000元，並簽訂不動產買賣契約書。
㈡依被告之他項權利證明書所載，系爭抵押權所擔保債權種類
及範圍為「債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務。」此記載方式顯已違反民法第881條之1第1項、第2項規定所揭示之概括最高限額抵押權禁止原則，難認有效。其次，原告於本件訴訟前並未積欠被告債務，將來亦確定與被告間不會有借款、透支、票據、代墊保證、損害賠償等法律關係，可認兩造間自原告起訴起將來確定不再發生債權，已符合民法第881條之12第1項第2、3款之規定。又兩造離婚調解筆錄第3點關於給付未成年子女之扶養費部分，及第5點關於出售建物後，且扣除房地相關貸款後，兩造各自取得一半出售價金等，均非系爭抵押權擔保之範圍，故原告就請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在一事，應有確認利益。再者，被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，基於抵押權之從屬性，擔保之債權既不存在，系爭抵押權應歸於消滅，惟於被告塗銷系爭抵押權設定登記前，系爭抵押權之存在有妨害原告對系爭不動產之所有權行使，爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告應塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈢如認系爭抵押權所擔保之債權存在，且認兩造離婚調解筆錄
第5點內容為系爭抵押權擔保之範圍，因原告已將系爭不動產出售，依民法第881條之12第1項第2款「擔保債權之範圍因其他事由，致原債權不繼續發生者」之規定，系爭抵押權所擔保之債權因而確定，故原告願意給付一半出售價金1,525,000元給被告，惟被告同時應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。詳言之，系爭抵押權所擔保之借款債權，因被告就債權金額有所爭執而拒絕原告清償，雖原告就借款債務之清償義務與被告塗銷系爭抵押權登記之義務，非屬雙務契約之對待給付義務，然若原告日後另為清償提存再提起塗銷系爭抵押權設定登記訴訟，實有礙於公益層面之程序利益保護，基於紛爭解決一次性原則，本件應類推適用民法第264條同時履行抗辯之對待給付判決法理，依民法第767條第1項中段之規定，以原告清償前揭借款債務後為條件，准許被告塗銷系爭抵押權設定登記之請求。
㈣並聲明：
⒈先位訴之聲明：
⑴確認被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保債權不存在。
⑵被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位訴之聲明：
⑴被告應於原告給付1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⑵訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠兩造原係夫妻，於離婚協商期間，被告有向原告表示就系爭
不動產設定抵押權之用意，係唯恐原告將兩造於婚姻存續期間所購買之系爭不動產自行賣掉，且出售價金不分一半給被告，以及考量原告之兄姊於兩造婚姻存續期間，經常要求原告幫忙償還渠等對外之債務等因素。嗣兩造於109年3月25日達成離婚調解，於109年4月1日，原告有同意將系爭不動產之買賣交由被告負責，兩造於109年4月15日委託 林文探 地政士辦理系爭抵押權之設定登記，並簽訂抵押權設定契約書，其中，於其他約定事項第4項有約定出讓系爭不動產，應事前得權利人書面同意。經被告所委託之房屋仲介告知之內容，以及被告查詢實價登錄網站關於同一社區房屋買賣等資訊，被告確認系爭不動產至少有8,500,000元之市場價格。
㈡關於原告先位聲明部分，系爭抵押權係擔保被告對原告因兩
造離婚調解筆錄所生之不特定債權，原告於109年11月23日起訴時亦如此主張，因此系爭抵押權並非原告所指稱之概括最高限額抵押權。又原告雖稱將來亦確定不會向被告借款，亦無透支、票據及損害賠償等積欠被告之款項云云，顯然對於最高限額抵押權之定義有所誤解。除此之外，被告目前仍是原告個人借款之連帶保證人，在原告尚未將個人借款還清前，被告將來亦有代替原告清償之可能。更何況，被告至今仍然在支付房屋貸款，若系爭不動產為原告單獨所有，原告可以自行決定出售之價格及對象，則被告何須與原告共同負擔房貸？從而，系爭抵押權係有效成立，且於所擔保之債權尚未確定以及確定期日尚未到期之前提下，原告之主張顯然無理由。
㈢關於原告備位聲明部分，原告於109年11月10日以低於市場價格之7,000,000元，將系爭不動產出賣給丙○○，違反上開抵押權設定契約書其他約定事項第4項之約定，事先並未徵得被告同意，此買賣行為顯然無效。再依原告與丙○○間之不動產買賣契約書第15條有約定「私人設定如債權存在無法塗銷，本買賣無條件取消，所衍生費用由出賣人負擔。」，以及原告在備位聲明理由部分提及「若鈞院認為原告先位之訴無理由，系爭抵押權所擔保之債權存在」等語，顯然原告與丙○○之買賣已無條件取消，則何來被告應於原告以低於市場價格出售系爭不動產並扣除相關費用後，給付被告1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷之理由？㈣並聲明：
⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本院之判斷：㈠按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權。但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限。民法第881條之1定有明文。又民法第881條之1所定之最高限額抵押權，其所擔保之債權，依同條第2項規定，固以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。惟所謂一定法律關係所生之債權，考諸其立法理由，當然包括現有及將來可發生之債權，及因繼續性法律關係所生之債權。是此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。再按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：一、約定之原債權確定期日屆至者。二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。三、擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅者。四、債權人拒絕繼續發生債權，債務人請求確定者。五、最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第八百七十三條之一之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。六、抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。七、債務人或抵押人經裁定宣告破產者。但其裁定經廢棄確定時，不在此限。民法第881條之12第1項亦有明文。
㈡兩造於109年3月25日離婚調解成立，並於調解筆錄載明就附
表編號4所示之建物於出售後，扣除房地相關貸款後，出售價金均分。嗣被告唯恐原告不依上開協議內容履行，於109年4月16日，邀同原告就系爭不動產設定系爭抵押權。系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務，其他擔保範圍約定為：債務不履行之損害賠償之事實，為兩造所不爭執，並有調解筆錄、系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書等件附卷可稽（見本院卷第8頁、第11至12頁、第65至123頁、第149頁、第161至166頁），堪信為真實。
㈢被告抗辯：於109年4月1日，原告有同意將系爭不動產之買賣
交由被告負責，兩造於簽訂抵押權設定契約書時有約定出讓系爭不動產，應事前得權利人書面同意等語。依系爭抵押權設定契約書第（26）申請登記以外之約定事項：⒈如附件其他約定事項所載‧‧‧‧，而其他約定事項二約定：債務人及義務人對於本抵押物之處分委任權利人為全權代理人‧‧‧‧；四約定：債務人及義務人如擬出讓本抵押物，應事前徵得權利人書面同意等語，足見被告上開所辯為真，以免原告未告知被告之情形下，自行賤賣系爭不動產，有損被告權益。
㈣原告主張：系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效云
云，然為被告所否認。經查兩造於109年3月25日離婚調解成立，並約定系爭不動產於出售後，扣除房地相關貸款後，出售價金均分。嗣被告唯恐原告不依上開協議內容履行，邀同原告就系爭不動產設定系爭抵押權。系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務，其他擔保範圍約定為：債務不履行之損害賠償。且兩造約定原告出讓系爭不動產，應事前徵得被告書面同意等情，已如上述。本件原告以700萬元之價格出售系爭不動產與訴外人丙○○，未經被告同意，為原告所不爭執，原告已違反兩造約定。再者，系爭抵押權擔保債權種類及範圍為：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務，其他擔保範圍約定為：債務不履行之損害賠償，則系爭抵押權所擔保之債權包括債務不履行之損害賠償債權，自屬由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利，是原告主張：系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效云云，並無可採。
㈤原告主張：原告於本件訴訟前並未積欠被告債務，將來亦確
定與被告間不會有借款、透支、票據、代墊保證、損害賠償等法律關係，可認兩造間自原告起訴起將來確定不再發生債權，已符合民法第881條之12第1項第2、3款之規定。又兩造離婚調解筆錄第3點關於給付未成年子女之扶養費部分，及第5點關於出售建物後，且扣除房地相關貸款後，兩造各自取得一半出售價金等，均非系爭抵押權擔保之範圍云云，被告則抗辯：原告雖稱將來確定不會向被告借款，亦無透支、票據及損害賠償等積欠被告之款項，顯然對於最高限額抵押權之定義有所誤解。且被告目前仍是原告個人借款之連帶保證人，在原告尚未將個人借款還清前，被告將來亦有代替原告清償之可能。更何況，被告至今仍然在支付房屋貸款，若系爭不動產為原告單獨所有，原告可以自行決定出售之價格及對象，則被告何須與原告共同負擔房貸等語。經查系爭抵押權擔保債權確定期日為129年4月14日，有系爭不動產登記謄本附卷可稽，本件約定之原債權確定期日尚未屆至。又系爭抵押權為最高限額抵押權，系爭抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。而系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務，其他擔保範圍約定為：債務不履行之損害賠償，系爭抵押權所擔保之債權包括債務不履行之損害賠償債權，已如上述，則本件約定之原債權確定期日尚未屆至，被告對原告將來發生債權，亦不無可能。原告未舉證證明本件已符合民法第881條之12第1項第2、3款之規定，兩造間自原告起訴起將來確定不再發生債權之事實，則原告主張：被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應歸於消滅云云，並無可採。從而，原告先位聲明請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保債權不存在；被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為無理由，應予駁回。
㈥原告又主張：如認系爭抵押權所擔保之債權存在，且認兩造
離婚調解筆錄第5點內容為系爭抵押權擔保之範圍，因原告已將系爭不動產出售，依民法第881條之12第1項第2款「擔保債權之範圍因其他事由，致原債權不繼續發生者」之規定，系爭抵押權所擔保之債權因而確定，故原告願意給付一半出售價金1,525,000元給被告，惟被告同時應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷云云，被告抗辯：原告以低於市場價格之7,000,000元，將系爭不動產出賣給丙○○，違反系爭抵押權設定契約書其他約定事項第4項之約定，事先並未徵得被告同意，此買賣行為顯然無效。且原告與丙○○之買賣已無條件取消，則何來被告應於原告以低於市場價格出售系爭不動產並扣除相關費用後，給付被告1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷之理由等語。經查最高限額抵押權仍屬抵押權，自得就該不動產賣得價金優先受償。且被告對於原告以7,000,000元之價格將系爭不動產出賣給丙○○，認為低於市價，表示不同意，兩造對於系爭不動產出售價格認定不一，在兩造未就系爭不動產合理出售價格獲得認同之情形下，因系爭抵押權既得就系爭不動產賣得價金優先受償，無從以原告自行出售價格並扣除相關費用後計算之應給付被告金額遽認與被告塗銷系爭抵押權設定登記立於同時履行之對待給付情形。況系爭抵押權登記之擔保債權種類及範圍為：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務，其他擔保範圍約定為：債務不履行之損害賠償之事實，系爭抵押權所擔保之債權包括債務不履行之損害賠償債權，本件約定之原債權確定期日尚未屆至，被告對原告將來發生債權，亦不無可能，已如上述，則系爭抵押權設定登記並無得以塗銷之情形。從而，原告備位聲明請求被告應於原告給付1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，亦無理由，應予駁回。
四、綜上所述，本件約定之原債權確定期日尚未屆至，被告對原告將來發生債權，亦不無可能。原告未舉證證明本件已符合民法第881條之12第1項第2、3款之規定，兩造間自原告起訴起將來確定不再發生債權之事實，則原告主張被告對原告並無系爭抵押權所擔保之債權存在，系爭抵押權應歸於消滅，並無可採。又兩造對於系爭不動產出售價格認定不一，在兩造未就系爭不動產合理出售價格獲得認同之情形下，因系爭抵押權既得就系爭不動產賣得價金優先受償，無從以原告自行出售價格並扣除相關費用後計算之應給付被告金額遽認與被告塗銷系爭抵押權設定登記立於同時履行之對待給付情形，且系爭抵押權設定登記亦無得以塗銷之情形。從而，原告先位聲明請求確認被告就系爭不動產所設定之系爭抵押權及其所擔保債權不存在。被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷；備位聲明請求被告應於原告給付1,525,000元之同時，將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國110年6月1日
民三庭法官黃茂宏以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中華民國110年6月1日
書記官官佳慧附表編號不動產所有人權利範圍抵押權登記事項1嘉義市○○段0000○0地號土地甲○○全部權利種類：最高限額抵押權登記日期：民國109年4月16日字號：嘉地字第000000號登記原因：設定權利人：乙○○債權額比例：全部擔保債權總金額：新臺幣4,000,000元擔保債權種類及範圍：債務人對權利人（即抵押權人）所負現在〈包括過去所負現在尚未清償〉及將來所負之借款，透支，票據，代墊保證款項，損害賠償等債務。擔保債權確定期日：129年4月14日清償日期：就各個債務契約分別規定其清償日期利息（率）：無遲延利息（率）：無違約金：依照各個債權契約所約定之違約金計收標準計算其他擔保範圍約定：債務不履行之損害賠償債務人及債務額比例：甲○○〈債務全部〉權利標的：所有權設定權利範圍：如左列各不動產之權利範圍所示證明書字號：109嘉他字第000000號設定義務人：甲○○2嘉義市○○段0000○00地號土地甲○○14分之13嘉義市○○段0000○00地號土地甲○○14分之14嘉義市○○段0000○號建物（門牌號碼：嘉義市○區○○里○○路000巷0000號）甲○○全部