裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第313號刑事判決
裁判日期：民國100年06月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第313號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張主光選任辯護人劉楷律師
林明信律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3263號），本院判決如下：
主文張主光所犯如附表編號①至⑥所示之罪，各處如附表編號①至⑥所示之宣告刑。應執行有期徒刑伍年；扣案之門號0000000000號、0000000000號行動電話各壹具（各含搭配之ＳＩＭ卡壹枚）均沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、張主光明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所明訂之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生署公告列為管理之禁藥，竟基於販賣甲基安非他命及轉讓禁藥之犯意，以其所持用門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話，先後而為下列犯行：
㈠張主光基於轉讓禁藥之犯意，於民國99年12月31日下午4時
48分許，經 徐維達 持以門號0000-000-000號行動電話，與其使用之門號0000-000-000號行動電話聯繫，應允無償轉讓些許甲基安非他命與徐維達，並相約在友人 李文盛 位在桃園縣桃園市○○街○○○號4樓居處會面，渠等旋於同日下午5時45分許，在李文盛上址居處內遂行重約0.2公克之甲基安非他命禁藥轉讓行為（詳如附表編號①所示）。
㈡張主光基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年10、11月
間某日，與 劉昇進 聯繫談妥購毒事宜，應允販售重約1公克、價值新臺幣（下同）2,500元之甲基安非他命1包，渠等復約在友人 賴郁升 址設桃園縣桃園市○○街6之6號住處內，完成毒品交易，並收取購毒款項2,500元（詳如附表編號②所示）。
㈢張主光基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年11月8日
晚間7時52分許，持以門號0000-000-000號行動電話，與使用門號0000-000-000號行動電話之 楊茂祥 聯絡購毒事宜，應允販賣價值500元之甲基安非他命1包，渠等遂相約在友人賴郁升上址住處，並於同日晚間8時25分許完成毒品交易，計獲得500元之販毒所得（詳如附表編號③所示）。
㈣張主光基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年11月8日
上午7時45分許，應使用門號0000-000-000號行動電話之李文盛，與所持用之門號0000-000-000號行動電話通話，應允販售價值500元之甲基安非他命1包，李文盛先在友人賴郁升上址住處，將等值之7、8萬點星辰遊戲點數匯給張主光後，張主光復於同日晚間6時1分許，前往李文盛上址居處內完成毒品交易，以取得前開價值500元之遊戲點數（詳如附表編號④所示）。
㈤張主光基於轉讓禁藥之犯意，於100年1月5日晚間6時52分許
，經李文盛持以門號0000-000-000號行動電話，與其使用之門號0000-000-000號行動電話聯繫，應允無償轉讓些許甲基安非他命給李文盛，復約在友人賴郁升上址住處會面，俟於同日晚間某時計讓與重約0.1、0.2公克之甲基安非他命禁藥與李文盛（詳如附表編號⑤所示）。
㈥張主光基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於100年1月10日
晚間8時57分許，持以門號0000-000-000號行動電話，去電使用門號0000-000-000號行動電話之 簡志璋 聯絡購毒事宜，應允販賣價值500元之甲基安非他命1包，渠等並相約在桃園縣桃園市陽明公園內完成毒品交易，計獲得500元之販毒所得（詳如附表編號⑥所示）。
嗣於100年1月19日下午1時10分許，在友人賴郁升之桃園縣桃園市○○街6之6號住處，為警查獲，並扣得其所有供聯繫販賣第二級毒品、轉讓禁藥使用之門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話各1具（各含搭配之SIM卡1枚）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查提起公訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告張主光及辯護人對檢察官所提被告於警詢時、偵查中及法院羈押訊問時不利於己之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3265號偵查卷第7頁至第20頁、第92頁至第94頁、第101頁至第106頁、第195頁至第200頁），證據能力並無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開不利於己供述均得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對檢察官提出之證人徐維達、賴郁升、劉昇進、楊茂祥、李文盛、簡志璋於警詢時、偵查中之陳述（見同上偵查卷第80頁至第85頁、第87頁至第89頁、第109頁至第115頁、第117頁至第120頁、第124頁至第133頁、第140頁至第143頁、第145頁至第153頁、第165頁至第168頁、第171頁至第174頁、第179頁至第181頁、第218頁至第220頁、第222頁至第224頁），皆同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述均得為證據。
㈢復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款定有明文。經查，本案對被告等人所持行動電話實施通訊監察，乃以被告與他犯罪嫌疑人涉犯毒品危害防制條例第4條罪嫌，為最輕本刑為3年以上有期徒刑，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而不能或難以其他方法蒐集或調查證據，經本院准予實施通訊監察，所得監聽譯文內容（見同上偵查卷第27頁至第35頁、第47頁至第79頁、第134頁至第135頁、第157頁至第160頁、第177頁）合於通訊保障及監察法所定要件而取得之證據，亦為被告及辯護人所不爭執，且與本案事實具有自然關聯性，復查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，自應認有證據能力。
㈣另本案查扣被告所持門號0000-000-000號、0000-000-000號
行動電話各1具（各含搭配之SIM卡1枚），均與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認有證據能力。
二、訊據被告張主光對上揭犯行坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3265號偵查卷第7頁至第20頁、第92頁至第94頁、第101頁至第106頁、第195頁至第200頁，本院100年度訴字第313號刑事卷第8頁至第9頁、第28頁、第44頁至第46頁），核與證人徐維達、賴郁升、劉昇進、楊茂祥、李文盛、簡志璋於警詢時、偵查中證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第3265號偵查卷第80頁至第85頁、第87頁至第89頁、第109頁至第115頁、第117頁至第120頁、第124頁至第133頁、第140頁至第143頁、第145頁至第153頁、第165頁至第168頁、第171頁至第174頁、第179頁至第181頁、第218頁至第220頁、第222頁至第224頁），且有監聽譯文內容在卷可稽（見同上偵查卷第27頁至第35頁、第47頁至第79頁、第134頁至第135頁、第157頁至第160頁、第177頁），另有扣案被告所持門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話各1具（各含搭配之SIM卡1枚）為證，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告所犯如附表編號②、③、④、⑥所示之販賣第二級毒品犯行，及如附表編號①、⑤所示之轉讓禁藥犯行，均堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所訂
之第二級毒品，復係藥事法第22條第1項第1款所稱經衛生署公告列為管理之禁藥，不得非法轉讓及持有，惟毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，但藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，且毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。準此，被告張主光明知為禁藥甲基安非他命而就如附表編號①、⑤所示轉讓與徐維達、李文盛之行為，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，依最高法院向來之實務見解，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷。是以，毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」；但93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，而本案被告轉讓甲基安非他命數量僅祇重約0.1、0.2公克，並無何積極證據可認其淨重達10公克以上，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑至二分之一，應依上揭說明，適用藥事法第83條第1項之規定，合先敘明。
㈡按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒
品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院95年度台上字第6888號判決意旨可資參照。查被告係基於以營利之意圖，於如附表編號②、③、④、⑥所示時地，販賣甲基安非他命與劉昇進、楊茂祥、李文盛、簡志璋，另基於無償轉讓之意，於如附表編號①、⑤所示時地，轉讓甲基安非他命與徐維達、李文盛，故核被告就如事實欄一、㈡、㈢、㈣、㈥各該次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，另就事實欄一、㈠、㈤各該次所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告於附表②、③、④、⑥所示時地，其各該次販賣甲基安非他命先前持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈢再所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之；稽以行為人多次販賣、轉讓毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪，最高法院96年度台上字第7052號判決意旨可資參照。
準此，被告乃於不同時地，先後販賣第二級毒品與劉昇進、楊茂祥、李文盛、簡志璋，另行轉讓禁藥與徐維達、李文盛，此類異時之販賣第二級毒品、轉讓禁藥之行為，主觀上自難認出於一次決意，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，復查無時間、空間密接之犯罪情形，可認屬接續犯情事，當認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。從而，被告所犯如附表所示各罪，其犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。復被告於本案偵查中及審判時俱坦承販賣第二級毒品犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就其所犯事實欄一、㈡、㈢、㈣、㈥之販賣第二級毒品罪，減輕其刑。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命屬第二級毒品及禁藥，對人體
有莫大之戕害，猶仍販賣或轉讓甲基安非他命與徐維達、劉昇進、楊茂祥、李文盛、簡志璋等人，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，復其現值青壯，猶不思以正當途徑賺取報酬，竟以此非法途徑為之，惡性非輕，惟兼衡其於本案偵審時皆坦承犯行而有悔悟之犯後態度，另參酌其前無不當之前科素行，及生活狀況、品行、智識程度、所得利益暨所生之危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑（即如附表所示之宣告刑）。且按連續犯之規定廢除後，例如吸毒、竊盜、搶奪等犯罪，是否會因數罪併罰而使刑罰過重而產生不合理之現象乙節，即應逐一檢討各罪名之規定，再決定其性質係數罪或一罪，而為避免行為人多數犯罪，因數罪併罰之結果，致刑罰輕重失衡，其犯罪個數代表犯罪行為人穩定的人格傾向，總之相對應的，刑罰之使用必要逐漸退縮之情形下，對於數罪併罰之量刑，對於第一重宣告刑固然是全數記入應執行刑之基數，但是從第二重宣告刑開始則按照責任遞減係數，此所以刑法第51條第5款「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」意旨，而非單純算數式累加計算；基此，爰參酌被告販賣第二級毒品、轉讓禁藥之罪數、時間、所得財物等節，認檢察官具體求處有期徒刑5年，洵屬適當，故就此定其應執行之刑，以資懲儆。
㈤復按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補
充規定；其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡可資參照。查被告所犯事實欄一、㈡、㈢、
㈣、㈥之販賣第二級毒品罪，各該次販毒所得分別為2,500元、500元、價值500元之7、8萬點星辰遊戲點數及500元，其中之遊戲點數即表彰500元之財產利益，其實際價值確定，不發生追徵價額之問題，故合計販毒所得為4,000元，其雖未扣案，惟屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。末扣案被告所持門號0000-000-000號、0000-000-000號行動電話各1具（各含搭配之SIM卡1枚），均為其所有並供本案販賣第二級毒品、轉讓禁藥使用之物，此據被告供承在卷，就其事實欄一、㈥之販賣第二級毒品罪所持門號0000-000-000號行動電話，另其事實欄一、㈢、㈣之販賣第二級毒品罪使用門號0000-000-000號行動電話，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收；另其就事實欄一、㈠、㈤之轉讓禁藥所用0000-000-000號行動電話，則依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。至本案另查獲之行動電話，經核非被告販賣或轉讓甲基安非他命使用之物，亦非屬違禁物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。
中華民國100年6月23日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官游智棋法官黃翊哲┌──────────────────────────────────────────┐│附表：100年度訴字第313號│├──┬────────┬────┬─────┬─────┬─────────────┤│編號│犯罪時地│相對人│品項│所犯罪名│諭知之宣告刑│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│①│於99年12月31日下│徐維達│重約0.2公│明知為禁藥│處有期徒刑捌月；扣案之門號│││午5時45分許，在││克之甲基安│而轉讓。│0000000000號行動│││桃園縣桃園市漢中││非他命1包││電話壹具（含搭配之ＳＩＭ卡│││街118號4樓。││。││壹枚）沒收。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│②│於99年10、11月間│劉昇進│重約1公克│販賣第二級│處有期徒刑叁年捌月；未扣案│││某日，在桃園縣桃││價值2,500│毒品。│之販賣第二級毒品所得財物新│││園市○○街6之6號││元之甲基安││臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部│││。││非他命1包││或一部不能沒收時，以其財產│││││。││抵償之。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│③│於99年11月8日晚│楊茂祥│價值500元│販賣第二級│處有期徒刑叁年捌月；扣案之│││間8時25分許，在││之甲基安非│毒品。│門號0000000000號│││桃園縣桃園市建興││他命1包。││行動電話壹具（含搭配之ＳＩ│││街6之6號。││││Ｍ卡壹枚）沒收；未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得財物新臺幣│││││││伍佰元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│④│於99年11月8日晚│李文盛│價值500元│販賣第二級│處有期徒刑叁年捌月；扣案之│││間6時1分許，在桃││之甲基安非│毒品。│門號0000000000號│││園縣桃園市○○街││他命1包。││行動電話壹具（含搭配之ＳＩ│││118號4樓。││││Ｍ卡壹枚）沒收；未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得財物新臺幣│││││││伍佰元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│⑤│於100年1月5日晚│李文盛│重約0.1、0│明知為禁藥│處有期徒刑捌月；扣案之門號│││間某時，在桃園縣││.2公克之甲│而轉讓。│0000000000號行動│││桃園市○○街6之6││基安非他命││電話壹具（含搭配之ＳＩＭ卡│││號。││1包。││壹枚）沒收。│├──┼────────┼────┼─────┼─────┼─────────────┤│⑥│於100年1月10日晚│簡志璋│價值500元│販賣第二級│處有期徒刑叁年捌月；扣案之│││間8時57分許，在││之甲基安非│毒品。│門號0000000000號│││桃園縣桃園市陽明││他命1包。││行動電話壹具（含搭配之ＳＩ│││公園。││││Ｍ卡壹枚）沒收；未扣案之販│││││││賣第二級毒品所得財物新臺幣│││││││伍佰元沒收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其財產抵償之。│└──┴────────┴────┴─────┴─────┴─────────────┘如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本），並應敘述具體理由，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日向本院內補提理由書，上訴於臺灣高等法院。
書記官蔡紫凌中華民國100年6月23日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。