臺灣高等法院110年度上訴字第3192號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3192號刑事判決

裁判日期：民國111年01月25日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3192號上訴人即被告 羅坤柜 選任辯護人林俊杰律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第400號，中華民國110年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第36528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○因與羅○○、高○○（即羅○○之子，民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）間有債務糾紛，於109年12月3日下午2時42分許，駕車前往高○○工作地點即桃園市○○區○○路○○段000號之○○加油站，要高○○上車，並拿出面額均為新臺幣（下同）12,000元之本票10張，命高○○在發票人欄簽名，見高○○拒絕，竟基於以強暴脅迫使人行無義務之事之犯意，將手槍（無證據證明有殺傷力）1支放在高○○左側腰部旁，向高○○恫稱：「如果不簽本票，就要向你開槍」等語，以此方式對高○○施加強暴、脅迫，使高○○在如附表一所示之本票10張上簽名，而行無義務之事。
二、甲○○明知具有殺傷力之非制式手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有非制式手槍及子彈之犯意，於109年12月8日晚間11時許，在桃園市蘆竹區南崁某鱔魚意麵店，取得「 李國華 」因積欠其2萬元之債務所質押交付之如附表二編號1所示可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及如附表二編號2至4所示具殺傷力之子彈13顆，並將之藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車之副駕駛座下方，而非法持有之。
三、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年12月9日上午6時10分許，在桃園市○○區○○街000巷000號住處，以7萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「黑豬」之成年人購買如附表三編號1至3所示之海洛因11包及如附表三編號4、5所示之甲基安非他命7包而持有之。嗣於同日下午4時25分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，前往甲○○上開住處及其上開自用小客車執行搜索，扣得如附表一至三所示之物，始循線查悉上情。
四、案經高○○訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第
1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告甲○○之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官、辯護人表示同意有證據能力（本院卷第104至108頁），且檢察官、辯護人、被告迄至本院審理終結前亦未就證據能力聲明異議（本院卷第141至152），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力；另非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示調查，自均得作為本案證據，合先敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告於原審及本院審理時，就事實欄一、二、三所載之犯行，均坦承不諱（原審卷第345至347頁，本院卷第153至158頁），就事實一部分，核與證人即告訴人高○○、證人羅○○於警詢、偵查及原審指述大致相符（偵字第36528號卷一第11至13、23至25、偵字第36528號卷二第333至337、357至361頁、原審卷第297至328頁），復有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本票照片、監視器及現場照片在卷足佐（偵字第36528號卷一第97至101、137、141至151頁），且有如附表一所示之本票10張扣案為憑；就事實二部分，復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片4張附卷可憑（偵字第36528號卷一第91至95、119至122、138頁），且有如附表二編號1所示之手槍1支（含彈匣1個）、如附表二編號2至4所示之子彈共計13顆扣案足憑，此外，上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，其中送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係具殺傷力之非制式手槍（詳見附表二編號1），送鑑子彈11顆，認均係具殺傷力之非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成（詳見附表二編號2），送鑑子彈1顆，研判係具殺傷力之口徑9x19mm制式子彈（詳見附表二編號3），另送鑑子彈1顆，則認係具殺傷力之非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成（詳見附表二編號4）等情，有內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098037505號鑑定書在卷足憑（偵字第36528號卷二第347至351頁）；就事實三部分，有桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局大園分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、毒品檢體送驗紀錄表、現場及扣案物照片、桃園市政府警察局扣案毒品送驗紀錄表、臺北榮民總醫院110年2月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）等件在卷足佐（偵字第36528號卷一第97至101、107、115、123至136頁），復有如附表三編號1至3所示之海洛因11包及如附表三編號4、5所示之甲基安非他命7包扣案可憑。足認被告上開自白與事實相符，堪予採憑。
二、從而，被告犯行事證均臻明確，堪予認定，應依法論科。
參、論罪：
一、就事實一部分：㈠核被告所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪。雖被告此部
分犯行，係對於未滿18歲之少年高○○為故意犯罪，惟按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以年齡作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知有其年齡要件為必要，然仍須具有不確定故意，始有適用，最高法院亦著有101年度台上字第3805號判決意旨可資參照。查證人高○○於原審證稱：伊並未對被告提過年齡，也沒有講過伊幾歲，伊當時沒有在讀書，只有上班而已，被告不知道伊的年齡，只知道伊在工作等語（原審卷第298至299、317至318頁），已難據此認定被告知悉少年高○○之真實年齡。卷內既無其他證據足資認定被告對於高○○為未滿18歲之少年乙節具主觀上之故意，依照上開說明，自無從依兒童及福利與保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，附此敘明。
㈡公訴意旨雖認被告就此部分應係犯刑法第346條第1項之恐嚇
取財罪嫌，惟按刑法上恐嚇取財罪，乃以意圖為自己或第三人不法所有為主觀違法要件，而刑法第304條之強制罪，係以強暴脅迫使人行無義務之事，或妨害人行使權利而成立，倘行為人除妨害人之意思活動自由外，尚具為自己或第三人不法所有之意圖，始構成刑法第346條第1項之恐嚇取財罪；又所謂「不法所有之意圖」，係指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。查證人羅○○於偵訊、原審證稱：被告知道高○○想要買機車，遂借5萬元給伊交給高○○去買機車，另伊有介紹朋友向被告買木雕，價金約7萬元，款項應該是伊朋友要與被告結算，但伊朋友還有款項未給付，被告認為這筆錢與伊有關等語（偵字第36528號卷二第358頁，原審卷第327至328頁）；而證人高○○於偵訊、原審亦證稱：伊有向伊母親羅○○稱想要買機車，希望羅○○幫伊籌錢，後來羅○○有向被告借5萬元給伊買機車，另羅○○有將被告的木雕賣掉，被告有打電話跟伊說羅○○有欠他錢，還加上機車這條錢，伊不知道羅○○還有欠什麼錢等語（偵字第36528號卷二第335頁，原審卷第309至310頁），已可見被告供稱係因高○○想買機車，羅○○向伊借5萬元，之後羅○○將伊的木雕拿去賣掉，伊找不到羅○○，所以才要求高○○簽本票來擔保等語非虛。是被告主觀上既係基於對羅○○為高○○借款購買機車之債權，為要求羅○○出面清償債務，始要求羅○○之子高○○簽本票擔保，足認被告主觀上並無不法所有之意圖可言，依照上開說明，就被告以強暴脅迫使人行無義務之事，應僅論以刑法第304條之強制罪。公訴意旨所認，自有誤會。此部分與本院前開論罪科刑部分，乃社會基本事實同一，且經告知被告罪名予以辯論之機會（本院卷第103、145頁），爰予變更起訴法條，併此說明。
二、就事實二部分：㈠按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受他人委託代為保管藏放，行為人持有槍枝、子彈，若係作為借款之擔保，即非受人委託代為保管，應屬單純持有。查「李國華」係以如附表二所示之槍枝子彈質押予被告抵債，業據被告於原審供承在卷（原審卷第134頁），足認被告並非為「李國華」代為保管扣案槍彈，依照上開說明，應屬單純持有，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告自收受扣案槍彈時起迄至為警查獲時止，非法持有具殺傷力之扣案槍、彈，屬繼續犯。被告以一行為持有如附表二所示之槍枝、子彈，而犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有非制式手槍罪處斷。
㈡有關刑法第59條之適用：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本案所處罰者，乃被告未經許可持有扣案具殺傷力之非制式手槍、子彈之犯行，對於社會治安已造成潛在危險，隨時可能威脅他人之生命安全，被告本案未經可持有槍枝子彈之犯罪，客觀上實無何特殊原因與環境，足以引起一般同情而堪憫恕。佐以被告本案所犯未經許可持有具殺傷力之非制式手槍罪，為法定本刑5年以上10年以下有期徒刑，併科1,000萬元以下罰金之罪，觀之被告本案犯罪情節，並無客觀上足以引起一般同情，即使科以最低刑度仍嫌過重之可資憫恕事由，而被告持有扣案非制式手槍、子彈之原因、期間長短等情節，與其犯後態度等，已足於上開法定刑範圍內依刑法第57條之規定而為量刑，依照上開說明，自無刑法第59條規定之適用。辯護人主張就此部分應依刑法第59條規定減輕其刑云云，並不足採。
三、就事實三部分，核被告所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第1項、第2項之持有第一、二級毒品罪。被告同時購入而持有如附表三所示之海洛因及甲基安非他命，係以一行為觸犯上開2罪名，亦屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。
四、被告所犯上開刑法第304條第1項強制罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有非制式手槍罪及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、毒品危害防制條例第11條第1項、刑法第304條第1項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段等規定，予以論罪，並審酌被告對高○○所為強制犯行，使其為簽發本票之無義務之事等犯罪動機、目的、手段，對高○○造成心理上之恐懼等危害程度，與被告明知具有殺傷力之槍枝、子彈具高度危險性，非經許可不得持有，仍無視禁令而持有扣案槍彈等犯罪動機、目的、手段，與對於社會治安形成潛在威脅之危害程度，暨被告明知海洛因、甲基安非他命為具成癮性之毒品，仍加以持有之犯罪動機、目的、手段，與助長毒品風氣之危害程度，並考量被告坦承犯行之犯後態度、素行、智識程度，與家庭生活經濟狀況等一切情狀，為如下量刑：㈠就強制罪部分量處有期徒刑1年，未經許可持有非制式手槍罪部分，量處有期徒刑5年6月，併科罰金6萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，就上開宣告之有期徒刑，定應執行刑為有期徒刑6年；㈡就持有第一級毒品罪部分，量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以1000元折算1日。核原判決認事用法均無違誤，所為量刑亦屬妥適。原審復就沒收部分說明：㈠扣案如附表一所示本票10張，為被告因犯罪所生之物，依刑法第38條第2項之規定宣告沒收；㈡扣案如附表二編號1所示具殺傷力之非制式手槍1支、如附表二編號2所示試射所餘之非制式子彈7顆，均具殺傷力，已如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；已試射之非制式子彈5顆、制式子彈1顆，因試射擊發而已不具殺傷力，不予宣告沒收；㈢扣案如附表三編號1至3所示之海洛因11包及如附表三編號4、5所示之甲基安非他命7包，經送驗分別檢出海洛因及甲基安非他命成分，為毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法澈底析離之包裝袋，宣告沒收銷燬之，至鑑驗所用之毒品，既已滅失，不予為沒收銷燬之諭知；㈣本案其餘扣押物，無證據證明該等物品與本案犯行有關，亦無證據證明屬違禁物或依法應沒收之物，而不予宣告沒收。原判決所為沒收之諭知，亦屬妥適。
二、被告上訴意旨雖以量刑過重指摘原判決不當，惟按刑罰之量定，為法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法。查原判決就被告本案犯行，已敘明係審酌前揭各情而為量刑，核其刑罰裁量權之行使，既未逾越法定刑範圍，亦無濫用權限、顯然失當情形，自難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。被告上訴意旨雖稱希望與高○○和解，然高○○已陳明無和解意願等語（本院卷第158頁），自無從動搖原審量刑之審酌基礎，被告執此指摘原判決不當，自非有據。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林奕瑋提起公訴，被告上訴，經檢察官郭靜文到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第二十二庭審判長法官王美玲
法官陳銘壎法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
強制罪、持有第一級毒品罪部分，不得上訴。
書記官高妤瑄中華民國111年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表一：
編號本票票號票面金額（新臺幣）票載發票日備註1No.00000012,000元109年12月10日原審卷第245至265頁之本票照片2No.00000012,000元110年1月10日3No.00000012,000元110年2月10日4No.00000012,000元110年3月10日5No.00000012,000元110年4月10日6No.00000012,000元110年5月10日7No.00000012,000元110年6月10日8No.00000012,000元109年7月10日9No.00000012,000元110年8月10日10No.00000012,000元110年9月10日附表二：
編號扣案物名稱數量鑑定結果備註1手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。見內政部警政署刑事警察局110年1月21日刑鑑字第1098037505號鑑定書（偵字第36528號卷二第381至383頁）2子彈11顆（採樣試射4顆部分已無殺傷力）認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。3子彈1顆（經試射後已無殺傷力）研判係口徑9x19mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。4子彈1顆（經試射後已無殺傷力）認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。附表三：
編號扣案物項目數量成分備註1白色粉塊1包（淨重1.3470公克、驗餘淨重1.3450公克）。第一級毒品海洛因①扣押物品清單（原審卷第243頁）。②臺北榮民總醫院110年2月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（原審卷第145頁）。2白色粉末1包（淨重0.1995公克、驗餘淨重0.1971公克）。第一級毒品海洛因3白色粉末9包（淨重3.9583公克、驗餘淨重3.9555公克）。第一級毒品海洛因4白色或透明晶體1包（淨重0.8990公克、驗餘淨重0.8960公克）。第二級毒品甲基安非他命①扣押物品清單（原審卷第243頁）。②臺北榮民總醫院110年2月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（二）（原審卷第147頁）。5白色或透明晶體6包（淨重5.7810公克、驗餘淨重5.7782公克）。第二級毒品甲基安非他命