裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第2990號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第2990號上訴人即被告 葉懷謙 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第744號，中華民國110年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19837號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、葉懷謙明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，於民國107年1月25日(起訴書誤載為26日，應予更正)下午，與 何勝 評之友人 陳淑貞 至臺北市○○區○○○路0段0巷0號 何勝評 住處，陳淑貞介紹葉懷謙跟何勝評認識，葉懷謙基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，與何勝評談妥以新臺幣（下同）22,000元之價格販賣甲基安非他命17.5公克予何勝評，何勝評因不信任葉懷謙，乃將22,000元交給陳淑貞，委請陳淑貞陪同葉懷謙去拿取毒品，陳淑貞（涉犯幫助施用第二級毒品罪，業經原審判決確定）即基於幫助何勝評施用第二級毒品之犯意，由葉懷謙駕車搭載陳淑貞至新北市三重區某統一便利商店外，陳淑貞將22,000元交給葉懷謙，葉懷謙自行下車向姓名年籍不詳，綽號「 阿輝 」之成年男子拿取甲基安非他命後，與陳淑貞於同日晚間9時許返回何勝評上開住處，葉懷謙交付甲基安非他命16.5公克予何勝評（欠甲基安非他命1公克未交付）。何勝評嗣後認葉懷謙所交付之甲基安非他命品質不佳，要求葉懷謙換貨，葉懷謙表示只能換8.75公克，另需補差價9,500元，始同意再交付甲基安非他命17.5公克予何勝評，經何勝評應允，葉懷謙即承前犯意，於同月27日向何勝評取回甲基安非他命8.75公克，何勝評遂於同月27日晚間11時53分許，匯款9,500元至葉懷謙所有之合作金庫商業銀行帳號000-0000000000000號帳戶(下稱合作金庫帳戶)內，葉懷謙則於翌(28)日至何勝評上開住處，再交付甲基安非他命16.5公克予何勝評（欠甲基安非他命1公克未交付）。嗣因何勝評另案為警查獲，主動供出毒品來源為葉懷謙，始經警查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告葉懷謙之辯護人主張證人何勝評於警詢及檢察事務官、證人即同案被告陳淑貞於警詢之陳述均無證據能力（見本院卷第91頁），因證人何勝評、陳淑貞於原審作證內容與證人何勝評於警詢及檢察事務官、證人陳淑貞於警詢所述大致相符，不符合刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外有證據能力之規定，故認證人何勝評於警詢及檢察事務官、證人陳淑貞於警詢之陳述無證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為刑事訴訟法第159條之5所明定。被告葉懷謙經本院合法傳喚並未到庭，其於本院未曾具狀爭執證據能力，其辯護人除爭執上開供述之證據能力外，對於其餘證據均未爭執證據能力（見本院卷第91頁），檢察官亦未曾爭執證據能力，復均未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法或不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
三、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得為證據使用。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告經本院合法傳喚均未到庭，而其於原審固坦承有於107年1月25日下午與陳淑貞至何勝評住處，向何勝評告知伊有購毒管道，並於同日下午與陳淑貞至新北市三重區某統一便利商店，陳淑貞將何勝評所託付之購毒款項22,000元交給伊，由伊向「阿輝」購買17.5公克之甲基安非他命，於同日晚間9時許與陳淑貞返回何勝評住處，將甲基安非他命交付何勝評，及何勝評之後有匯款9,500元至伊合作金庫帳戶等事實（見原審卷第85、301至302頁），惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：當日伊係開電話擴音讓何勝評與「阿輝」洽談購買甲基安非他命之數量及金額，伊是想跟何勝評購買便宜的毒品而介紹「阿輝」給何勝評，伊之後按每公克1,200元之價格向何勝評購買甲基安非他命4公克；另該9,500元是伊幫何勝評搬家，而向何勝評借款9,500元，伊只幫何勝評打電話給「阿輝」，讓何勝評自己跟「阿輝」講換貨的事，伊並未再交付甲基安非他命給何勝評，伊無營利之意圖，應只構成幫助施用第二級毒品或轉讓毒品云云。其辯護人則辯稱：被告只知道何勝評有施用毒品的習慣，受何勝評之託代為購買毒品，取得毒品後全數交給何勝評，並無獲利，被告主觀上無營利意圖甚明；又何勝評另案遭查獲，主動供出毒品來源為被告，則何勝評不無可能為求減刑之優待而誆指毒品係向被告購買，隱瞞請被告代購毒品之目的係為販賣毒品，足徵 何勝評證 稱被告販賣毒品一事，偏頗可能性甚高，所述不可採信，又無證據可以補強何勝評之證詞，不宜作為不利於被告證據之使用，被告所為只構成幫助施用第二級毒品云云。經查：
㈠被告經由陳淑貞介紹而認識何勝評，並與陳淑貞於107年1月2
5日下午至何勝評住處，向何勝評告知有購毒管道，因何勝評不認識被告，而將購毒款交給陳淑貞，由陳淑貞陪同被告至新北市三重區某統一便利商店，由被告將錢交給「阿輝」並取得半兩甲基安非他命後，於同日晚間9時許與陳淑貞返回何勝評住處，將毒品交付何勝評，何勝評有於同月27日晚間11時53分匯款9,500元至被告合作金庫帳戶等情，業據被告於原審供承在卷(見原審卷一第85頁、卷三第301、302頁)，核與證人即同案被告陳淑貞於偵查、原審(見偵卷第180至181頁，原審卷一第85至86頁、卷二第70、72、79、85至90、92頁)、證人何勝評於原審(見原審卷三第223至224頁)證述相符，並有中華郵政股份有限公司107年9月3日儲字第1070189697號函暨所附何勝評帳戶歷史交易清單及合作金庫商業銀行新店分行109年5月5日合金新店字第1090001635號函附卷可憑(見偵卷第227至229頁，原審卷三第41頁)。此部分事實，首堪認定。另起訴書雖記載被告與陳淑貞共同至何勝評住處之日期為107年1月26日，然此係因何勝評於警詢中稱被告、陳淑貞係於107年1月26日一同至其住所(見他卷第82頁)，偵查機關後續均以該日期為基礎詢問被告、陳淑貞，被告、陳淑貞亦以該日期回答，惟經原審勘驗何勝評之手機，何勝評與被告葉懷謙首次對話日期為107年1月25日，有手機翻拍照片可佐(見原審卷三第99頁)，復據何勝評於原審證稱：107年1月25日為伊與被告第1次交易毒品之日期(見原審卷三第228頁)，足徵被告係於該日與何勝評見面而為第1次交易毒品甚明，起訴書此部分所載日期即有錯誤，應予更正。
㈡證人何勝評於原審時結證稱：107年1月25日當天陳淑貞來找
伊，問伊有無甲基安非他命，伊稱沒有，陳淑貞即離開稱要去朋友那，之後陳淑貞打電話給伊，說她朋友那有東西看伊要不要，經伊詢問價錢，她告知是4公克1萬元，伊嫌太貴，後來陳淑貞就帶被告和1位男同事至伊住所，被告拿甲基安非他命給伊試用，伊用後覺得還可以，但4公克1萬元太貴，伊表示吃不起，被告遂稱拿多一點比較便宜，伊就說2萬元可否拿半兩，經被告向其上游詢問確認後表示可以，但要補其2,000元的油錢，伊當時因頸部受傷須前往西園醫院復健，因此將22,000元交給陳淑貞，由陳淑貞跟被告去拿毒品，當日晚間9時許，被告、陳淑貞回到伊住處，被告交付伊甲基安非他命16.5公克，稱他同事拿走1公克，改天再補，伊試用後確認確係甲基安非他命，但太潮濕與先前試用的品質不同，被告稱可以換貨，但只能換1/4兩即8.75公克，其他部分要用現金9,500元換，被告給伊匯款帳號的那天，拿走1/4兩甲基安非他命，伊匯款給被告後，被告隔天早上拿半兩甲基安非他命給伊，但同樣也說他同事拿走1公克，之後再補，但都沒有補給伊；被告在伊說毒品太貴不要時，是說打給三重的姐仔問看看，他是走到房間角落打電話問，並沒有開擴音讓伊與藥頭「阿輝」討論價格、數量，伊不知道被告的上游是誰；被告第1次拿甲基安非他命回來後，並沒有跟伊買4公克甲基安非他命，被告沒有幫伊搬家，也沒有因搬家而向伊借錢等語明確(見原審卷第223至234頁)，核與其於偵查中證述向被告購買毒品之過程相符（見偵字第235至237頁）。又觀之卷附被告與何勝評間的LINE對話內容(見原審卷三第99至101、105至107頁)，兩人最早對話時間為107年1月25日，何勝評於107年1月26日12時12分傳「昨天謝謝你保持聯絡」，被告於107年1月27日0時5分傳「9500＝000-0000000000000」、於107年1月27日2時51分傳「我們都處理好了休息一下你看我什麼時候去方便」、於107年1月27日7時4分傳「到了」、於107年1月28日23時3分傳「到」，均與證人何勝評上開證述匯款9,500元至被告帳戶之同天，被告到其住處取走甲基安非他命、翌日再至其住處交付甲基安非他命等節相符，足以補強證人何勝評證述內容與事實相符。復由兩人對話內容均未提及被告所述借錢、幫何勝評搬家等節，亦可證被告所辯係向何勝評借款並幫何勝評搬家云云，並非事實。
㈢又證人陳淑貞於原審證述：當天伊心情不好，想用幾口甲基
安非他命舒緩情緒，就找何勝評看有無可以施用的，何勝評說他那不夠用，拜 託伊 去幫他找甲基安非他命，伊就帶被告去何勝評住處，跟何勝評說伊朋友介紹被告，被告剛好身上有甲基安非他命，由被告與何勝評談，伊則玩手機，沒注意聽他們談話，伊知道被告與何勝評是在討論毒品交易價格之事，但沒有參與，不知道交易數目、金額，何勝評之後把錢交給被告，但擔心被告拿了錢跑掉，就 拜託伊 跟被告一起去拿毒品，被告開車載伊到三重，伊在車上等，被告下車去拿毒品，伊沒看到被告跟誰拿毒品，被告拿到毒品後就跟伊一起回何勝評住處，將毒品交給何勝評，伊與被告、何勝評有在何勝評住處一起施用毒品；伊沒聽到被告說要跟何勝評一起合資購買毒品，也沒注意到被告有無跟何勝評另外購買幾公克毒品等語(見原審卷二第70至78、80至83頁)；並於偵查中證稱：107年1月26日伊去何勝評住處，何勝評有說要購買大量甲基安非他命較划算，同日下午綽號「山東」跟伊說「 小葉 」（即被告）有賣大量的甲基安非他命，所以伊帶被告到何勝評住處，讓他們談毒品價錢，伊沒有注意聽買賣的數量，他們談好，被告說要去三重拿甲基安非他命，因被告與何勝評是第1次見面，被告說要現金去拿毒品，何勝評擔心被告拿錢會逃跑，所以請伊跟著去，何勝評把錢拿給伊，伊跟著被告到三重某處，把錢交給被告，被告單獨去拿甲基安非他命，伊在車上等，被告拿到甲基安非他命回車上後，伊當天晚上與被告又回到何勝評住處，被告把甲基安非他命交給何勝評，然後伊與被告、何勝評在場施用甲基安非他命等語(見偵卷第180至181頁)。是證人陳淑貞於偵查及原審中之證詞，除何勝評係將購毒款項交給陳淑貞或被告此點不同外，其餘所述內容一致，亦核與證人何勝評前揭證述其與被告洽談購買甲基甲基安非他命事宜，並因不信任被告，而由陳淑貞陪同被告去拿毒品，被告於取得何勝評購毒款項並拿到毒品後，與陳淑貞一同返回何勝評住處，並交付毒品給何勝評等情均相符，足資補強證人何勝評前揭證詞與事實相符，應堪採信。
㈣復參以被告於警詢時供稱：伊有跟何勝評說伊可以拿到便宜
的甲基安非他命，半兩22,000元，何勝評同意伊幫他購買，並拿22,000元給陳淑貞，伊就跟陳淑貞離開到三重某家超商，伊打電話給「阿輝」叫他拿1包海鹽過來，「阿輝」到了後拿那包海鹽給陳淑貞，陳淑貞把22,000元交給「阿輝」後，伊與陳淑貞回到何勝評住處將該包海鹽給何勝評，「阿輝」事後分給伊11,000元，之後何勝評於107年1月27日打電話說這東西太溼了，根本不是毒品，要換新的，伊說如果要換的話，要再貼9,500元，何勝評就匯款9,500元到伊指定的帳號，要伊想辦法拿品質好的毒品給他，直到107年1月28日何勝評要伊到他住處解釋為何沒拿到毒品云云（見偵卷第23至25頁），其於偵查中亦供稱：何勝評確實有拿22,000元給陳淑貞，陳淑貞跟伊一起去三重區某7-11，伊拿錢找「阿輝」，「阿輝」拿1包混合冰糖和海鹽的東西給伊，伊就跟陳淑貞一起回去找何勝評，伊把該包東西給何勝評，之後何勝評聯繫伊表示該包東西品質不好要換，伊詢問「阿輝」，「阿輝」說還要再給9,500元，伊轉告何勝評，何勝評就匯款9,500到伊合作金庫帳戶；何勝評拿22,000元及9,500元是要買甲基安非他命，伊跟「阿輝」手上沒有甲基安非他命，要騙錢才做上開行為，最後伊拿到2萬元、「阿輝」拿到11,000元等語（見偵卷第248至249頁）。是被告於警詢及偵查中供述內容與證人何勝評前揭證述其與被告洽談以22,000元購買半兩甲基安非他命，之後因品質不好，要求被告換貨，被告說要再補9,500元，而匯款9,500到被告合作金庫帳戶等節均相符，足證何勝評前揭證詞確為事實，是被告於原審翻異前詞，改稱係以電話擴音方式，讓何勝評與「阿輝」洽談購買甲基安非他命事宜，9,500元是向何勝評借錢云云，要無可取。至被告於警詢及偵查中雖辯稱係要騙何勝評錢，所交付者是海鹽或冰糖云云，然被告於原審已承認其係將甲基安非他命交給何勝評，並有當場與何勝評、陳淑貞一起施用，確認是毒品之事實（見原審卷第85頁），證人何勝評、陳淑貞亦均證述當天被告交付甲基安非他命給何勝評後，有在何勝評住處施用，確認是甲基安非他命，亦如前述，可證被告所交付者確實係甲基安非他命無疑。
㈤另起訴書雖記載被告第1次係交付17.5公克甲基安非他命給何
勝評，於何勝評要求換貨並匯款9,500元後，另交付17.5公克甲基安非他命予何勝評。惟依證人何勝評於原審之證詞，其向被告購買半兩甲基安非他命，但被告將其中1公克給他同事，說改天再補，其匯款後，被告拿毒品來時，也是說他同事拿走1公克，之後再補，但後來都沒補（見原審卷三第232頁），是被告2次交付予何勝評甲基安非他命之重量應均為16.5公克，此部分事實應予更正。
㈥再者，毒品交易非必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣
方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，於臨交貨之際始互通有無，亦所在多有，故販毒者與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，不論該次交易係起因於賣方主動兜售或買方主動洽購，販毒者既有營利意圖，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之情形等同視之，而論以幫助施用罪。二者之區辨，主要仍在營利意圖之有無，如從整體取得毒品過程觀之，販毒者對於毒品之數量、價額、交付方式等，有自主決定之權，並掌握取得毒品之管道，買方下次購毒仍須透過此途逕始能取得，販毒者並從中獲有利得，而此利得非以金錢為限，獲得金錢、減省費用、供己施用之毒品等皆可，均不影響販賣毒品罪之成立(最高法院108年度台上字第339號刑事判決意旨參照)。被告雖辯稱係以手機擴音之方式，由何勝評與「阿輝」自行談定毒品買賣之數量及價金云云，然此與其於警詢及偵查中所述不同，證人何勝評、陳淑貞亦均證稱係由被告與何勝評洽談購毒事宜，已如前述，是其所辯，顯不可採。況被告因本案販賣毒品，有向何勝評收取2,000元油錢，業據證人何勝評證述明確(見偵卷第236頁，原審卷三第223、234頁)；被告於警詢及偵查中亦先後供述：「阿輝事後有分我11,000元」、「事後，阿輝有分我1萬元」、「最後我拿到2萬元、阿輝拿到11,000元」等語明確(見偵卷第24、248、249頁)。雖被告前後所述其分得金額不同，但已足證其係牟利而為本案販賣第二級毒品犯行，被告及辯護人所辯：被告係受何勝評所託代為購買毒品，無營利之意圖，只構成幫助施用第二級毒品或轉讓毒品罪云云，要無可採。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業於109年1月1
5日修正公布，並自同年7月15日生效，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，而修正前則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，是修正後規定將刑度及罰金分別提高為「10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」。經比較新舊法結果，修正後之規定並未較有利於被告，應適用修正前之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第二級毒品罪。被告販賣前後持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告為本案販賣毒品予何勝評，接續為換貨、補差價、再交付毒品之行為，係基於單一之決意，於密切接近之時間、地點，接續所為，侵害法益同一，各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而應依接續犯論以包括之一罪。
㈢被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以105年
度審簡字第1726號判決判處有期徒刑3月確定，於106年4月24日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其甫因上開施用毒品執行完畢，猶不知悔改，再犯本案販賣第二級毒品犯行，顯見先前刑之執行不足以發揮警告作用，堪認其對於刑罰之反應力薄弱，佐以其所犯本案之罪，加重最低本刑，亦無致個案過苛或不符罪刑相當原則，故除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主張不應依累犯規定加重其刑，難認可取。
㈣被告及辯護人雖主張：被告販賣毒品對象只有1人，獲利僅為
得以較為便宜之價格購得少量毒品施用，且為施用毒品者之間互通有無之行為，情節輕微，惡性非甚，其犯罪情節顯有可憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告犯後否認犯行，而依前所述，其係為取得2,000元油錢及自「阿輝」分得部分價款而為本案犯行，實難認其販賣毒品有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，而顯可憫恕之情事，故認無刑法第59條酌減其刑規定之適用。被告及辯護人此部分主張，尚非可採。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，並審酌被告明知政府對於毒品之
危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒品之違法性，應有明確之認識，但為賺取利潤，仍無視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，擅為販賣甲基安非他命之犯行，肇生毒品惡源，危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，對社會秩序潛藏之危害極高，交易毒品之數量、價金非微，先後實際交付之甲基安非他命數量亦非低，對於社會仍有一定之危害，衡酌其除上開構成累犯之前案外，有諸多施用毒品之前案紀錄，另有毀損之前科，素行不佳，又先後辯詞不一，為圖卸責而一再飾詞為狡之犯後態度，及智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年10月，並就未扣案之犯罪所得諭知沒收、追徵。經核其認事用法及沒收、追徵之諭知均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴否認犯行，並主張應依刑法第59條規定減輕其刑，
均無可採，業經本院駁斥說明如前，是被告上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官唐仲慶提起公訴，檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官邱筱涵法官李世華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊佳鈴中華民國111年1月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。