裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3270號刑事判決
裁判日期：民國111年01月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3270號上訴人即被告 蔡承霖 指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院110年度訴字第223號，中華民國110年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第18543號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自民國108年11月間某日起至109年6月3日13時30分許為警查獲之時止，提供其位在桃園市○○區○○路0段000巷0弄00號7樓之居處作為賭博場所，而聚集不特定人至上址以俗稱「妞妞」之撲克牌遊戲及4人麻將、推筒子之方式賭博財物，甲○○並向4人麻將之賭客收取每桌新臺幣（下同）400元，而向其餘賭客收取每人每小時50至100元，即以此作為其提供前揭賭博場所之酬勞並藉此牟利。
二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍與子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於109年4、5月間某日，在上址居處內，受真實姓名、年籍不詳之成年男子之託，代為保管如附表二編號1所示可發射金屬子彈具有殺傷力之改造手槍1支、編號2所示具殺傷力之非制式子彈3顆，甲○○遂將上開槍彈放置在其上址居處內而非法寄藏之。嗣經警接獲情資，於109年6月3日13時30分許，持搜索票在上址執行搜索，當場扣得如附表一所示之帳冊及附表二所示具殺傷力之改造手槍1支、改造子彈3顆，而查悉上情。
三、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348
條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」，其中所稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未盡相同。前者有區分係屬於各個不同審級法院之意思，而後者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前，刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時，刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上字第4894號判決意旨參照)。查本案係於上開規定修正施行後之110年11月3日始繫屬於本院，有臺灣桃園地方法院110年10月27日桃院增刑公110訴223字第1100022199號函其上之本院收文戳章附卷可考（見本院卷一第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。
㈡本案檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）尚持有、寄
藏附表三所示之非制式子彈1顆，經原審審理後，認該子彈不具殺傷力而不另為無罪之諭知。本案僅被告提起上訴，檢察官並未提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條規定，原判決不另為無罪諭知部分，自非被告上訴範圍，合先敘明。
二、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均未予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第15至19、163至165頁；原審卷第57至61、178至179頁；本院卷第128頁），核與證人即被告女友 曾子瑄 於警詢、偵查中之證述（見偵卷第43至46、167至168頁）及證人即警員 張耀文 於原審審理時之證述內容（見原審卷第102至105頁）大致相符，復有原審法院搜索票、桃園市政府警察局八德分局偵查報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、帳冊影本、現場照片、槍枝照片等在卷可稽（見偵卷第59至130頁；原審卷第71至74頁），並有扣案如附表一、二所示之物可資佐證。
又扣案之附表二編號1經內政部警政署刑事警察局鑑定結果如附表二編號1「鑑定結果」欄所示，為具殺傷力之改造手槍；又扣案之子彈3顆，全數經試射後，試射結果如附表二編號2「鑑定結果」欄所示，均得擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年8月27日刑鑑字第1090061408號鑑定書存卷可憑（見偵卷第185至186頁）。足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、第8條之規定業於109年6月10日修正公布，並自同月14日生效施行，其中，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科3千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。」且修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第4項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。」修正後則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科7百萬元以下罰金。」經比較新舊法結果，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項規定，並未更動持有槍砲、彈藥罪之構成要件及得科處之法定刑種類、刑度，然將第7條第1項所列槍砲、彈藥之範圍擴大為包含「制式或非制式之槍砲、彈藥」。故被告寄藏改造手槍1支之犯行，於修正前本應依據同條例第8條第4項之規定論處，但經此次修法之後，即須改依修正後之同條例第7條第4項規定論處，刑度顯然提高，是修正後之規定對被告未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，本案被告持有扣案本案手槍部分犯行，應仍適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定處罰。
㈡論罪部分：
⒈事實欄一之犯罪事實部分：
⑴按刑法第268條規定意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博罪，
其中所謂「供給賭博場所」，乃謂以一定之房屋或其他場所，供給他人作為賭博之場所，且此項場所，不以公共或公眾得出入之場所為限，亦不以提供場所者自己參加賭博為必要；又所謂「聚眾賭博」，係指招集不特定之多數人共同賭博之意，並不以參與賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處共同從事賭博之行為為必要，只要其性質上係意圖營利集合多數人而為賭博，即應成立聚眾賭博罪。
⑵核被告所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪及後段之意圖營利聚眾賭博罪。
⑶被告係自108年11月間某日起至109年6月3日13時30分許為警
查獲止，提供其上開居所而反覆為圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博之行為，本質上預定有數個同種類行為反覆實施性質，應論以集合犯之實質上一罪。
⑷又被告係以一行為犯圖利供給賭博場所、圖利聚眾賭博罪，
為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
⒉事實欄二之犯罪事實部分：
⑴按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項係將「持
有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。又未經許可持有槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院102年度台上字第3680號、103年度台上字第864號判決意旨參照）。再按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同，例如同為手槍、同為子彈或同為主要組成零件者，縱令寄藏之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若為不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號、97年度台上字第231號判決意旨參照）。
⑵核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。被告未經許可，無故寄藏槍彈，其寄藏之繼續，為行為之繼續，亦即一經寄藏槍彈，罪已成立，但其完結須繼續至寄藏行為終了時為止，故其寄藏槍彈之行為，應僅各論以實質上一罪。從而，被告以一寄藏本案槍、彈行為，同時觸犯前開2罪名，為想像競合犯，應從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
⒊被告就事實欄一、二所為，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
㈢科刑部分：
⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定：犯本條例之
罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的。倘未因其自白進而查獲槍砲、彈藥、刀械之前手、後手或防止重大危害治安事件之發生者，自不得執此邀本條規定之寬減。經查，被告於警詢、偵查中固供 陳如 附表二所示之槍彈係「 陳威龍 」所寄放等語（見偵卷第17至18、163至164頁），然因所提供之對話紀錄並不明確，復未提供其他可供檢警追查之線索，故臺灣桃園地方檢察署檢察官對陳威龍（已改名為「陳秉毅」）為不起訴處分乙情，有桃園市政府警察局八德分局110年3月31日德警分刑字第1100010922號函暨移送書、臺灣桃園地方檢察署110年4月6日桃檢 俊建 109偵18543字第1109034012號函各1份等在卷可參（見原審卷第75至80、87頁）；此外，扣案如附表二編號1所示槍枝及藏放之手提包內，均未檢出足資比對之DNA-STR型別一節，亦有內政部警政署刑事警察局109年7月16日刑生字第0000000000000號鑑定書附卷足憑（見偵卷第191頁）。準此，揆諸上開說明，被告自不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定。被告於本院審理時雖請求傳喚曾子瑄證明附表二所示槍彈皆是由「陳威龍」寄放（見本院卷第35頁）；然被告業已自承：扣案槍彈乃經其放置後，遭曾子瑄事後發覺，向其詢問槍彈來源，其始告知槍彈來自「陳威龍」一語在案（見本院卷第87頁），足徵曾子瑄對於被告取得扣案槍彈之過程，並未親自見聞，所知事項乃經被告口述，且迄今未能提出相關證據證明陳威龍與扣案槍彈之關係，自難認有為此證據調查之必要，併予說明。
⒉另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。被告雖坦承本案非法寄藏槍、彈之犯行，然本罪乃係基於所持有、寄藏物品之危險考量而為之特別立法，尚無從以其犯後坦承其事，且未用於其他不法用途，無實質侵害他人之法益，即認其犯罪情節足堪同情，以避免過度斲傷規範威信，架空法定刑度而違反立法本旨；再者，審酌槍枝之危險性甚高，為政府嚴禁之違禁物，對社會治安之危害非輕，槍砲彈藥刀械管制條例所定重刑，係為達防止暴力犯罪，以保障人民生命、身體、自由及財產等之安全目的，被告未經許可寄藏如附表二所示之槍枝及子彈，乃國家嚴予查緝之犯罪行為，所為對於不特定大眾之生命、身體安全及社會秩序亦構成莫大之潛在威脅；至被告所述其為單親爸爸、目前有正當工作、需扶養未成年幼女、爺爺領有殘障手冊、弟弟為中度智能障礙，為家中經濟支柱等語（見本院卷第32至41頁），原屬刑法第57條所定科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑該等情狀，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認依修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項規定科以最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，自無從依刑法第59條規定酌減其刑；被告請求酌減其刑，亦無足取。
三、駁回上訴之理由：㈠原審審理結果，認被告所犯圖利聚眾賭博罪、非法寄藏可發
射子彈具殺傷力之槍枝罪等事證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項（修正前）、第12條第4項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告不思循正途獲取財物，而提供上開居處聚眾賭博以圖獲不法利益，有礙社會經濟秩序且危害社會善良風氣，並助長賭風及社會僥倖心理，使人易趨於遊惰，養成不良習慣，又其亦明知具殺傷力之改造手槍及子彈，係法令列管之違禁物，依法不得持有，竟漠視法令而寄藏之，對社會秩序、治安及他人生命、身體等安全均潛藏高度危害，所為均實屬不該，惟考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，復考量被告於警詢時自陳之智識程度、就業情況、家庭經濟狀況，兼衡被告犯罪之動機、目的及手段暨經營賭場之規模期間、所獲利益及寄藏改造手槍、子彈之期間、數量等一切情狀，分別量處有期徒刑2月、3年2月併科罰金新臺幣（下同）1萬元，並就易科罰金、併科罰金刑部分諭知折算標準均為1000元折算1日。且說明：⒈扣案如附表一所示之帳冊1本係被告所有，且係供其為事實欄一所示犯行所用，爰依刑法第38條第2項規定，宣告沒收；⒉經估算，被告為事實欄一所示之犯罪所得為7萬元，且未扣案，爰依法宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊扣案如附表二編號1所示之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），具殺傷力，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；⒋扣案如附表二編號2所示之非制式子彈3顆，雖經鑑定均具有殺傷力，惟業經試射而喪失違禁物之性質，且附表四編號4至6所示之物雖為被告所有，然卷內並無事證可資證明該等扣案物與被告上開犯行相關，爰均不予宣告沒收等旨。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，沒收亦無不當。
㈡被告雖上訴主張：本案槍砲部分之法定本刑為3年以上之罪，
本案情節不免有情輕法重之感，原審對此未加以斟酌，有所違誤；另被告犯後始終坦承犯行，請求從輕量刑並給予緩刑之機會云云。然：被告寄藏槍枝、子彈之犯罪情節，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，本案並無刑法第59條之適用，均業如前語。另按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。查本案原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，業於理由欄內具體說明，如前所述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳之旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用；從而，被告主張原審量刑過重，請求再予減輕，顯屬無據。再者，被告所犯非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分既經量處上開刑度，本案自礙難為緩刑之宣告。準此，被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建宇、詹佳佩提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國111年1月25日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳勇松法官陳俞伶以上正本證明與原本無異。
圖利聚眾賭博罪不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱家麒中華民國111年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
編號物品名稱數量備註1帳冊1本⒈桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄（見偵卷第61至63頁）⒉翻拍照片（見偵卷第89至119頁）附表二：
編號扣案物品及數量鑑定方法鑑定結果鑑定書1改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）檢視法、性能檢驗法、試射法由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。⒈內政部警政署刑事警察局109年8月27日刑鑑字第1090061408號鑑定書（見偵卷第185至188頁）⒉內政部警政署刑事警察局110年5月19日刑鑑字第1100034180號函2改造子彈3顆可擊發，認具殺傷力。附表三：
編號物品名稱數量備註1子彈1顆雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。（見原審卷第159頁）附表四：
編號物品名稱數量備註1咖啡包2包桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄（見偵卷第61至63頁）2彩虹煙19根3白色手套1雙4本票2張5筆記本1本6蘋果廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號）1支（含門號0000000000號之SIM卡1張