臺灣高等法院102年度上易字第2468號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2468號刑事判決

裁判日期：民國103年06月19日

裁判案由：竊佔

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2468號上訴人臺灣 新北 地方法院檢察署檢察官被告林明華
洪宗勳詹賜和陳國慶徐進吳全福 劉桂萍 徐麗華 阮淑麗 林慶榮 謝秋蓉 共同選任辯護人 李大偉 律師
邱俊銘 律師 游鉦添 律師被告 游良盛 上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣新北地方法院101年度易字第709號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵續四字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游良盛部分撤銷。
游良盛部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人均明知坐落於臺北縣永和市（現改制為新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，係告訴人 黃種進 、 黃世鍊 （黃世鍊已歿）所有（民治段739地號土地原為告訴人黃世鍊所有，惟於95年7月26日移轉登記予告訴人黃種進），竟分別意圖為自己不法之利益，分別自民國93年7月間某日起，於每日下午約3、4時許至同日晚間7、8、9時許，或自晚間8時許起至翌日凌晨3時許止，在門牌號碼為臺北縣永和市○○路○○○號左側、永和市○○路○○○號旁、民光街口等處土地上，擺設攤位販賣物品牟利，被告林明華竊佔永和市○○段○○○○號土地
5.46平方公尺，被告洪宗勳、詹賜和（起訴書漏載）輪流竊佔○○段000地號土地8.40平方公尺，被告陳國慶竊佔○○段000地號土地4.41平方公尺，被告徐進竊佔民治段712號土地10.50平方公尺，被告吳全福、劉桂萍（起訴書漏載）共同竊佔民治段739地號土地3.88平方公尺，被告徐麗華竊佔民治段739地號土地3.94平方公尺，被告阮淑麗竊佔民治段739地號土地8.20平方公尺，被告林慶榮則竊佔民治段739地號土地4.37平方公尺，另被告謝秋蓉、游良盛分別係坐落於臺北縣永和市○○段○○○○號、737號地號土地之所有人，毗鄰告訴人黃種進及黃世鍊所有○○段0000000地號（起訴書贅載741號地號）土地，詎被告謝秋蓉、游良盛二人各自意圖為自己不法之利益，於不詳時間，分別在其所有坐落土地上之門牌號碼分別為臺北縣永和市○○路○○○號、132號房屋外側，搭建固定遮雨棚，分別占用上開民治段712號土地面積11.52平方公尺，以及上開民治段第739地號土地7.17平方公尺，復均自93年7月間某日起，將之出租與 黃皇文 （已歿）使用，同時提供水、電予被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人，使上開被告林明華等人得以遂行其等上述竊佔土地之犯行，被告謝秋蓉、游良盛則按月向被告林明華等人收取新臺幣（下同）數千元至一萬五千元不等之費用牟利， 嗣經 告訴人黃種進、黃世鍊催促返還上開土地並繳納租金，然被告林明華等人均置之不理，因認被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉、游良盛均涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
貳、被告游良盛部分（即撤銷改判部分）：按被告死亡者，應諭知不受理之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條分別定有明文。查本件原審檢察官於102年9月26日上訴繫屬本院後，被告游良盛業於102年12月19日死亡，此有個人基本資料查詢結果表在卷可稽（見本院卷第219頁），然原審未及審酌上情，而為被告游良盛無罪判決之諭知，即有未合，應由本院將原判決關於被告游良盛部分撤銷改判，並不經言詞辯論，而逕為不受理之諭知。
叁、被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉
桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉部分（即上訴駁回部分）：
一、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉既經本院認定不能證明犯罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
二、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
三、本件檢察官認被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉涉有竊佔罪嫌，無非係以被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉之供述，及告訴人黃種進之指訴，暨臺北縣永和市○○段○○○○○○○○號土地登記謄本、本院95年度上字第997號民事判決及臺灣板橋地方法院（現已改為臺灣新北地方法院）99年度重訴字第35號民事判決、現場照片，為其主要論據；訊據被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮固不諱其等確有在上開時間於前揭○○段0000000地號土地上擺設攤位營業等情；被告謝秋蓉亦不諱其確有提供水電及遮雨棚予同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進等人作為擺攤營業使用，並每月收取費用等事實，惟均堅決否認有何竊佔犯行，被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮均一致辯稱：伊等都是流動攤販，並未有竊佔之意思及行為等語；被告謝秋蓉則辯稱：伊於93年6月購買永和市○○路○○○號房屋，前手屋主即已搭蓋遮雨棚，因在民光街巷內之攤販想向伊接水電，所以伊有接水電給攤販即同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進使用，並每月向他們收取四、五千元之費用等語。
四、經查：㈠坐落於臺北縣永和市○○段○○○○○○○○號土地，係告訴人黃
種進、黃世鍊所有，其中民治段739地號土地原為告訴人黃世鍊所有，惟於95年7月26日移轉登記予告訴人黃種進等情，有土地登記第二類謄本在卷可憑（見95年度他字第4110號卷第9頁至第10頁，原審卷二第77頁），而被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮於上開時間，分別在上開土地擺設攤位營業等情，已據該等被告供承在卷，並有臺北縣政府警察局永和分局警員查訪表暨現場照片（見95年度偵字第20205號卷第39頁至第112頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊100年8月10日新北警刑五字第0000000000號函附查訪表及現場照片32張（見100年度偵續四字第1號偵查卷第135頁至第153頁）、告訴人所提被告林明華等人設攤營業之現場照片（見95年度偵字第20205號卷第39頁至第109頁、97年度偵續字第281號卷第12頁至第129頁、第247頁至第276之1頁、第277頁至第310頁、97年度偵續一字第51號卷第51頁至第109頁、99年度偵續三字第1號卷第88頁至第366頁）在卷可憑。而被告林明華佔用○○段000地號土地5.46平方公尺，被告洪宗勳、詹賜和輪流佔用○○段000地號土地8.40平方公尺，被告陳國慶佔用○○段000地號土地4.41平方公尺，被告徐進佔用民治段712號土地10.50平方公尺，被告吳全福、劉桂萍共同佔用民治段739地號土地3.88平方公尺，被告徐麗華佔用民治段739地號土地3.94平方公尺，被告阮淑麗佔用民治段739地號土地8.20平方公尺，被告林慶榮佔用民治段739地號土地4.37平方公尺等節，亦有臺北縣中和地政事務所95年6月22日北縣中地測字第0000000000號函附永和市○○段○○○○○○○○號土地複丈成果圖可考（見95年度偵字第20205號卷第35頁至第38頁）。
㈡按刑法第320條第2項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法
之利益，而竊佔他人之不動產為要件，所謂竊佔，乃違反持有人之意思，在持有人不知情之情形下，破壞他人對於不動產之持有，而移轉於自己或第三人持有之行為【參照最高法院24年度總會決議（五五）意旨】；又按竊佔不動產，係須有不法利益之意圖，而基於不法佔有使用之故意，並有不法佔有使用之行為，竊佔不動產之不法利益，固不必至不法所有之程度，惟仍必須行為人有擅自佔有使用以獲利之意思始可，而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下，是其竊佔行為應於己力支配他人不動產之時完成，與竊盜罪係將他人支配下之動產移置於自己支配下而完成者，並無二致（參照最高法院25年上字第7374號判例），是竊佔罪之構成要件，除行為人行為時有竊佔故意外，以行為人於違反或未徵得權利人同意之情形下，不法佔用他人不動產，即將有權使用者對該不動產之監督管領力予以排除，進而將之移入行為人自己「持有支配狀態」之行為為必要，設若行為人本基於合法之使用收益關係而佔用不動產（如使用借貸或租賃關係），僅因嗣後因契約終止其他原因，致原有權占有人之使用收益該不動產之權源消滅，而成為無權占有之人，若無積極排除他人對於該不動產之監督管領力進而建立自己持有關係之行為，僅消極地拒絕返還該不動產，尚難逕以竊佔罪相繩。茲查，臺北縣永和市○○段○○○○○○○○號土地地目均為「道」乙節，固有新北市中和地政事務所101年6月26日新北中地資字第0000000000號函附土地登記公務用謄本可稽（見原審卷一第73頁、第80頁），其中該○○段000地號（坐落民光街）土地，雖非都市計畫內之計畫道路，但經查72指-永03-1264號建築線指示圖表示：「既成道路未達20年，不另以指定，但不得逕行廢除」，且至今業經29年，可認定為既成道路，具有公用地役之關係，其中民治段739地號土地（坐落民享街）則為都市○○○○○道路，為道路用地，屬於永和市市區道路，由臺北縣政府（現已改制為新北市政府）委由永和市公所（現已改制為永和區公所）管理養護，且永和市公所未曾同意民眾在前開各土地上擺設攤位等節，亦有新北市政府101年5月16日北府工養字第0000000000號函暨附件資料附卷可憑（見原審卷一第35頁至第66頁），可徵上開永和市○○段○○○○○○○○號土地雖係告訴人黃種進、黃世鍊所有之土地，然係既成道路，供不特定公眾通行之用，具有公用地役關係，但因該二筆土地並未經徵收，尚屬私人所有，告訴人仍保有其所有權能，其土地所有權之行使應僅受不得違反公眾通行目的（如不許擅自圍堵既成巷道或變更作為建築基地）之限制而已，並非告訴人對於上開二筆土地已無支配關係。惟被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮前曾於92年6月間起至93年6月間或同年7月間止，分別給付四千元、五千元、一萬元或一萬二千元不等之租金予告訴人黃種進等情，業據告訴人黃種進於偵查時 陳明 屬實（見97年度偵續一字第51號卷第120頁至第121頁、100年度偵續四字第1號卷第232頁），堪認告訴人黃種進於92年6月間起，以土地所有權人名義出面向上開被告林明華等人收取租金，期間長達一年。再依告訴人黃種進於偵查時所陳：上開被告自93年7月後即未向其繳租金，而改繳租金給黃皇文等人之語（見97年度偵續一字第51號卷第120頁至第121頁），可徵告訴人對於被告林明華等人於93年7月（即起訴書所載被告林明華等人竊佔犯行之時間）之後，未再繳納租金，但仍繼續各自佔用上開二筆土地擺攤營業之事實，亦知之甚詳，是被告林明華等人既非在告訴人不知情之情形下佔用上開二筆土地擺攤營業，且係在其等與告訴人黃種進租約終止之後，消極地並未返還該二筆土地而繼續佔有使用，別無其他積極排除告訴人對於該土地之監督管領力，並進而建立自己持有關係之行為，揆諸前開說明，即與刑法竊佔罪不相適合，自不能對被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人以該罪相繩。
㈢再按刑法上竊佔罪所謂竊佔不動產，必須行為人有擅自佔有
使用以獲利之意思始可；而其不法佔有使用，必須破壞原佔有支配關係，而建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下，由於不動產與動產本質之不同，不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。蓋不動產無法移動，其持有關係之破壞與建立並不明顯；非有繼續性，難以知悉其係繼續使用或一時利用；非有排他性，無從得悉係佔為己用或與他人共同利用。如行為人僅係對該地一時利用，或與他人共同利用，並無繼續使用或排他使用之意思，即非竊佔，自難以該罪相繩。查本件被告林明華等人雖有於上開時、地佔用告訴人所有○○段0000000地號土地擺攤營業之行為，然依告訴人所提被告林明華等人設攤營業之現場照片顯示（見95年度偵字第20205號卷第39頁至第109頁、97年度偵續字第281號卷第12頁至第129頁、第247頁至第276之1頁、第277頁至第310頁、97年度偵續一字第51號卷第51頁至第109頁、99年度偵續三字第1號卷第88頁至第366頁），被告林明華等人所設置之攤位均屬可移動式，並未以鎖鏈、鐵柱或其他不易移動之設備，作為長期占據固定範圍及位置之用。再者，被告林明華等人每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用，亦無其他障礙物佔用一節，有臺北縣政府警察局永和分局偵查隊偵查佐張寶霖拍攝之現場照片共計9張及95年10月22日製作之報告1份在卷可稽（見95年度偵字第20205號卷第180頁至第185頁），則被告林明華等人雖佔用告訴人所有上開○○段0000000地號土地擺攤營業，其等所設之攤位既非固定式，而係活動式，僅係一時利用之行為，已難認被告林明華等人對於該等土地之佔有支配關係有何繼續性可言，且他人於被告林明華等人再次設攤前，亦得於被告林明華等人所使用範圍內，先予使用，是被告林明華等人佔有使用該等土地，亦無排除他人使用之情形至明，從而，被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人之行為，核與竊佔罪之「竊佔他人之不動產」要件不符，自不能謂該等被告之行為構成竊佔罪。
㈣復按刑法竊佔罪之行為客體為不動產，而不動產乃指土地及
其定著物，民法第66條第1項定有明文。復依土地法第1條規定：「本法所稱土地，謂水陸及天然富源。」，是以所謂土地，除地面外，應包含地下在內。至地上之空間，僅係土地合法使用之權利行使空間，不能包含於土地之概念內，自非在刑法竊佔罪之客體範圍內，苟行為人雖延伸其工作物至他人土地上空，其侵入之空間，尚非土地本身，且非定著物，自難認係不動產，即與刑法竊佔罪之要件不合。查被告謝秋蓉所有門牌號碼為永和市○○路○○○號建物外側經搭建固定遮雨棚，計有面積11.52平方公尺延伸至告訴人黃種進所有○○段000地號土地之上空等情，業據被告謝秋蓉供承在卷，並有建物登記謄本、臺北縣中和地政事務所95年6月22日北縣中地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖可考（見95年度他字第4110號卷第14頁、95年度偵字第20205號卷第35頁至第36頁），惟該遮雨棚僅係延伸其至告訴人黃種進上開土地之上空，其侵入之空間，尚非土地本身，亦非定著物，揆諸前開說明，與刑法竊佔罪之構成要件不相適合。至被告謝秋蓉雖坦認其有提供水電及遮雨棚予同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進等人作為擺攤營業使用，並每月收取費用之情，惟同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人佔用告訴人黃種進、黃世鍊所有○○段0000000地號土地擺攤營業之行為，既不構成竊佔罪，業如前述，被告謝秋蓉自無與同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮共同成立竊佔罪可言，亦不能對被告謝秋蓉論以竊佔罪。
五、檢察官上訴意旨謂：（一）原審已認定被告林明華等人，所設置之攤位均屬可移動式，並未以鎖鏈、鐵柱或其他不易移動之設備，作為長期占據固定範圍及位置之用，且每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用。是被告林明華等人就告訴人所有土地之使用行為，與一般租屋者針對不動產持續無間斷之持有利用關係顯然有別，而應屬長期性、每日更新之佔用行為，從而自與消極未返還不動產之行為態樣有別，不得以此逕認被告林明華等人未涉有竊佔之罪嫌。（二）原審亦認定被告林明華等人各個攤位間，有按照時段或不侵犯其他攤商經營位置之默契。換言之被告林明華等人長期間對於所佔用之告訴人所有土地特定部分，實難認無「繼續性」；再攤商之營業行為，所在位置（諸如路口處、大型機關或公司出入口處）攸關營利之多寡，在無任何限制之情形下，每日先行營業之攤商必將往人潮集中處靠攏，而導致每日各攤位間之排列位置有所差異，倘各攤位間有一「默契」存在，用以規範每一攤位固定之擺設位置，更足證明被告林明華等人各自間就土地之利用狀態，有「排他性」之存在。至各攤位間未曾發生爭執情事，僅得證明各攤商願遵照此一無形規範行事，以此推論被告林明華等人對於告訴人土地之利用狀態不具「排他性」，即嫌速斷。從而，被告林明華等人，就告訴人所有之土地不法使用，既具有「繼續性」及「排他性」之持有支配關係，難認非屬於刑法上之竊佔行為。（三）被告林明華等人前於92年6月間起至93年6、7月間，支付與告訴人之租金，為四千元至一萬二千元不等；其後支付與被告謝秋蓉之費用，為數千元至一萬五千元不等，由此觀之，被告謝秋蓉所收取之費用，絕非僅屬水電費，而應屬租金無訛。被告謝秋蓉除對於非屬其所有之土地收取租金，另搭蓋雨棚以表彰權利範圍之用，顯屬以所有權人自居之行為，而應以竊佔之罪責相繩云云。惟查：㈠按刑法上竊佔罪所謂竊佔不動產，必須行為人破壞原佔有支
配關係，建立新佔有支配關係，將該不動產置於自己實力支配之下，而不動產之新佔有支配關係須具有繼續性及排他性，始足當之。茲依告訴人所提被告林明華等人設攤營業之現場照片顯示，被告林明華等人所設置之攤位均屬可移動式，並未以鎖鏈、鐵柱或其他不易移動之設備，作為長期占據固定範圍及位置之用，且被告林明華等人每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用，亦無其他障礙物佔用，業如前述，則被告林明華等人雖佔用告訴人所有上開○○段0000000地號土地擺攤營業，其等所設之攤位既非固定式，而係活動式，已難認被告林明華等人對於該等土地之佔有支配關係有何繼續性可言，且其等每日僅於黃昏至凌晨之特定時段擺攤營業，其餘時間均淨空無人佔用，亦無其他障礙物，他人於被告林明華等人再次設攤前，亦得於被告林明華等人所使用範圍內，先予使用，是被告林明華等人佔有使用該等土地，亦無排除他人使用之情形至明，即難謂被告林明華等人對上開土地建立具有排他性之新佔有支配關係，業經本院明白剖析如前。況所謂竊佔，乃違反持有人之意思，在持有人不知情之情形下，破壞他人對於不動產之持有，而移轉於自己或第三人持有之行為【參照最高法院24年度總會決議（五五）意旨】，被告林明華、洪宗勳、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗及林慶榮前曾於92年6月間起至93年6月間或同年7月間止，分別給付四千元、五千元、一萬元或一萬二千元不等之租金予告訴人黃種進，告訴人對於被告林明華等人於93年7月之後，未再繳納租金，但仍繼續各自佔用上開二筆土地擺攤營業之事實，亦知之甚詳，被告林明華等人既非在告訴人不知情之情形下佔用上開二筆土地擺攤營業，且係在其等與告訴人黃種進租約終止之後，消極地並未返還該二筆土地而繼續佔有使用，即與刑法竊佔罪不相適合，亦經本院闡述如前，自不能對被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人以該罪相繩。
㈡再者，被告謝秋蓉所有門牌號碼為永和市○○路○○○號建物
外側經搭建固定遮雨棚，計有面積11.52平方公尺延伸至告訴人黃種進所有○○段000地號土地之上空，惟該遮雨棚僅係延伸其至告訴人黃種進上開土地之上空，其侵入之空間，尚非土地本身，亦非定著物，與刑法竊佔罪之構成要件不符。至被告謝秋蓉雖坦認其有提供水電及遮雨棚予同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進等人作為擺攤營業使用，並於每月收取費用之情，惟同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮等人佔用告訴人黃種進、黃世鍊所有○○段0000000地號土地擺攤營業之行為，既不構成竊佔罪，被告謝秋蓉自無與同案被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮共同成立竊佔罪可言，亦不能謂被告謝秋蓉之行為構成竊佔罪，亦經本院剖述如前，即不能對被告謝秋蓉論以竊佔罪責。檢察官前揭上訴意旨，並非可採。
六、綜上，檢察官對於本件所起訴被告林明華、洪宗勳、詹賜和、陳國慶、徐進、吳全福、劉桂萍、徐麗華、阮淑麗、林慶榮、謝秋蓉竊佔等犯罪事實，依其所提證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自屬不能證明該等被告犯罪。原審基於以上相同之認定，為該等被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認該等被告有上開犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第十三庭審判長法官陳晴教
法官郭惠玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林敬傑中華民國103年6月19日