臺灣高等法院103年度上訴字第738號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第738號刑事判決

裁判日期：民國103年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第738號上訴人即被告 林書寬 選任辯護人 邱群傑 律師
許卓敏 律師 賴志凱 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第646號，中華民國102年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第3888號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林書寬前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以91年度訴字第2609號判決判處有期徒刑5月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以98年度簡字第10285號判決判處有期徒刑2月確定。前開二罪經接續執行，於民國99年7月5日縮刑期滿執行完畢（再犯下列等罪為累犯）。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠.林書寬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於101年12月20日前後，在新北市○○區○○路某處，以新台幣（下同）11萬4千元之價格，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿良 」之成年男子（下稱「阿良」），販入第二級毒品甲基安非他命約70公克；另於102年1月17日某時許，在新北市○○區○○路及文化路交岔路口，以5萬8千元之價格，再向「阿良」販入第二級毒品甲基安非他命約35公克，而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，並以其所有之磅秤及分裝袋將之分裝於小袋，訂價為每袋約1公克3千元（起訴書誤載為300元），欲伺機賣出，嗣未及販出即為警查獲而未遂。
㈡.林書寬明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，且愷他命亦係經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於102年1月25日凌晨2時許，在其女友 林佳蓉 位在新北市○○區○○路0段000號7樓之13之租屋處，將摻有第三級毒品愷他命成分之香菸1支（所含愷他命重量約0.1至0.2公克），無償提供轉讓與林佳蓉施用1次。
二、 嗣林書寬 於102年1月27日下午3時15分許，在新北市○○區○○路○○巷○○弄○號旁為警查獲，經林書寬自願同意受搜索，而在其身上扣得如附表二所示之第二級毒品甲基安非他命10袋（其中編號1所示2袋淨重69.4870公克、純質淨重66.8463公克；其中編號2所示8袋淨重23.6880公克、純質淨重23.2614公克；總純質淨重共計90.1077公克【即純質淨重66.8463公克＋純質淨重23.2614公克＝總純質淨重90.1077公克】、與本案無關之如附表五編號1所示之褐色圓形錠劑30粒【淨重10.9130公克，檢出Caffeine、4-Methylethcathinone成分】、編號2所示之淡橘色圓形錠劑2粒【淨重0.4070公克，檢出Phenazepam成分】、如附表一編號1所示之橘色圓形錠劑6粒【淨重1.1420公克，檢出MDMA及Nimetazepam成分；此部分持有第二級毒品部分業經原審判決有罪確定】、如附表一編號2所示之黃色錠劑碎塊1袋【淨重0.3340公克，檢出MDMA成分；此部分持有第二級毒品部分業經原審判決有罪確定】；林書寬所有如附表三編號1、2所示之供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋48個與磅秤1臺；與本案無關之如附表五編號3所示黃色粉末2袋【淨重7.4730公克，檢出Methylone成分】、編號4、5所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支等物；再經林書寬帶同警方至其當時位於新北市○○區○○路0段000號7樓之13住處並經自願同意受搜索，經警扣得如附表四所示之第三級毒品愷他命14袋（其中編號1所示12袋淨重45.0900公克、純質淨重
37.6948公克；其中編號2所示2袋淨重10.4220公克、純質淨重8.5144公克；總純質淨重共計46.2092公克（即純質淨重
37.6948公克＋純質淨重8.5144公克＝總純質淨重46.2092公克）；與本案無關之如附表五編號6至10所示門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話各1支、帳冊2本、現金15萬7,300元等物。
三、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、
一、程序部分：查被告僅就被訴所犯販賣第二級毒品未遂與明知為偽藥而轉讓二罪有罪部分提起上訴，至於被訴持有第二級毒品有罪部分，被告與檢察官均未提起上訴；故本院僅就被告上開二罪上訴部分調查審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（本院卷第46頁反面、103頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（本院卷第47頁、104頁正反面），本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分：
㈠.上開如事實欄一、㈠.所述販賣第二級毒品未遂事實部分，業據被告於警詢、偵查、原審、本院調查審理時均供承認罪在卷（偵查卷第8頁正反面、78頁、79頁、118頁；原審102年度聲羈字第55號刑事卷宗第6頁「簡稱原審聲羈卷」第5頁反面；原審卷一第22頁反面、56頁、原審卷二第66頁反面；本院卷第45頁反面、47頁反面、105頁反面、106頁），並有如事實欄二、前段所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片在卷可稽（偵查卷第17至21頁、31至42頁）；且有扣案如附表二編號1、2所示之第二級毒品與如附表三編號1、2所示之供販賣毒品所用之磅秤、分裝袋各在卷可資佐證。而扣案如事實欄二、前段所述如附表二所示之物，經送驗結果，均檢驗出如附表二檢驗結果欄所示之第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月19日航藥鑑字第0000000號、102年10月4日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（偵查卷第134頁、原審卷二第29頁）。
㈡.又被告於警詢時供稱：「安非他命10包是我剛分裝好，原本要拿來販賣的。」、「我將安非他命分裝稱1包約1公克。一包大概賣新台幣3000元左右，但尚未賣出便遭警方查獲了。
」（偵查卷第8頁正反面、7頁）；嗣於偵查時供承其分別於上開時地以11萬4千元及5萬元向「阿良」購入70公克、35公克之甲基安非他命，欲將該甲基安非他命分裝是打算拿來販賣，1包1公克3000元；1包估計可賺1千元；「安非他命是買來想說過年時後要賣，因為那個時候我手受傷，所以有請律師打官司，沒有錢，想說賣安非他命來賺錢」；於檢察官聲請原審法院羈押時供稱：「甲基安非他命分裝好了，我要拿去藏起來，準備要賣。就是有想過要賣，一包1公克的話，大約可以賺1000元左右。」；另於原審訊問時供稱：「我是在購入時即已起意要販賣。」各等語明確（偵查卷第78頁、117頁；原審聲羈卷第5頁反面；原審卷一第22頁反面），足證被告於購入甲基安非他命時，其主觀上確有營利之意圖及伺機販賣之故意甚明。
㈢.綜上所述，本案被告所犯如事實欄第一、㈠.所述販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行事證明確，其犯行應堪認定。
二、明知為偽藥（即第三級毒品愷他命）而轉讓部分：
㈠.訊據被告矢口否認有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其女友林佳蓉所吸用含第三級毒品愷他命的菸是由其本人放在桌上的，是其本人去上廁所後，其女友林佳蓉自己拿去抽用，其並不知道。辯護人為被告辯護稱：102年間被告與林佳蓉間為男女朋友關係，林佳蓉所施用之Ｋ他命係趁被告上廁所，未告知被告之情形下擅自取用，被告並非有移轉所有權之意，故被告不符合轉讓偽藥罪要件；且卷內沒有證據可證明被告明知偽藥而轉讓，故不得以藥事法第83條第1項對被告論處罪刑。
㈡.本院查：
1.被告於102年1月27日為警查獲後在警詢供稱：「（問：警方於現場查獲之林佳蓉有無施用毒品？施用何種毒品？她所吸食之毒品來源為何？）她只有吸食Ｋ他命。我無償提供她吸食的。」、「（問：你為何要無償提供Ｋ他命予林佳蓉吸食？提供幾次？何時地？）因為林佳蓉是我女朋友。大概3至4次左右。最後一次是102年1月25日凌晨2時許○○○區○○路○段○○○號7樓之13之租屋處內，我與林佳蓉一同施用Ｋ他命，而林佳蓉所吸食之Ｋ他命是我所提供的。」（偵查卷第9頁反面、7頁）；嗣於102年1月28日在檢察官偵查時供稱：
「（問：是否無償轉讓Ｋ他命予林佳蓉施用？）有。102年1月25日凌晨1、2時，Ｋ他命是我的，我在上開文化路一段的住處提供給她施用。」（偵查卷第79頁、77頁）；嗣被告於同日經檢察官聲請原審法院羈押時，在原審訊問時供稱：「（問：林佳蓉是否為你女友？）是。」、「（問：她知道你購買這些毒品的事情嗎？）不知道。她只知道愷他命。我們兩個都有用愷他命。我會無償分給她用，如我於偵查中所述。」（原審聲羈卷第6頁）；復於同年3月8日在檢察官偵查時又供稱：「（問：是否曾經提供愷他命給你女朋友（指林佳蓉）施用？）有，在102.1.25凌晨2時許，在我女朋友居處跟她一起以捲菸方式施用愷他命。」、「（問：本件涉犯轉讓第三級毒品犯行，是否承認？）我承認。」（偵查卷第118頁、116頁）；繼於同年3月21日在檢察官偵查時供稱：
「（問：你上次有講到說102.1.25「筆錄誤載為101.1.25，應予更正」凌晨2時許有提供愷他命給你女友吸食，轉讓方式為何？）因為我會把愷他命放在Ｋ盤上磨成粉，那次是我去上廁所出來，就看到她在抽Ｋ菸，、、，我做好的菸會放在紙杯，她有可能會拿我做好的菸去抽，每支菸裡面愷他命含量大約只有0.1到0.2公克，我上廁所出來之後，看到我女友在抽Ｋ菸，我也沒有表示反對。」（偵查卷第148頁、147頁）；另於102年3月27日在原審訊問時供稱：「承認檢察官起訴書所載之全部犯罪事實。」、「（問：就起訴書犯罪事實一㈢部分，是否有於102年1月25日凌晨2時許，於新北市○○區○○路○段○○○號7樓之13住處將摻有愷他命之香菸一支提供給林佳蓉施用？）有。可是她施用的時候，我並不知情，我是廁所出來才看到的，因為她是我女友，所以我看到之後也只有唸她，也沒有反對。此部分犯行亦承認轉讓。」（原審卷一第22頁反面、23頁）；於同年6月13日在原審準備程序時供稱：「（問：對於檢察官所陳述之起訴事實是否認罪？）承認有檢察官所起訴之事實。」（原審卷一第56頁、55頁），繼於同年12月13日在原審審理時供稱：「（問：
對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）沒有意見，我都承認。」（原審卷二第66頁反面）各等語明確。
2.證人林佳蓉於102年1月28日在警詢證稱：「（問：你有無施用毒品？施用何種毒品？）我有施用毒品Ｋ他命。」、「（問：你如何施用毒品Ｋ他命？）將少許Ｋ他命捲入香菸內，以吸菸的方式吸入體內。」、「（問：警方查獲與你同案犯嫌林書寬有無施用毒品？施用何種毒品？）我只知道林書寬有吸食Ｋ他命。」、「（問：你所吸食之毒品Ｋ他命來源為何？向誰所購買？）我看到桌上有毒品，我自己去吸食的。」、「（問：你稱不知道毒品來源為何，又稱桌上有置放毒品，該毒品為何人所置放？）是林書寬所置放的。」（偵查卷第14頁反面至15頁、13頁）；繼於同年3月21日在檢察官偵查時證稱：「（問：據林書寬所述，曾於102.1.25凌晨2時許，提供一支愷他命菸給你施用，有無此事？）是，、、，我應該是在102.1.25凌晨抽的，當時因為林書寬將菸放在桌上，我就自己拿來抽，他（指林書寬）也沒有表示反對。」、「（問：這支菸愷他命含量大約多少？）不知道確切的量，但是沒有超過1公克。」（偵查卷第141頁、140頁）各等語明確，所證核與被告上揭自白相符。
3.而林佳蓉於為警查獲採尿經送檢驗結果，其尿液含有愷他命成分之陽性反應一節，有林佳蓉之尿液檢體編號及姓名對照表、臺灣尖端先進生技股份有限公司102年3月5日（尿液檢體編號B0000000號）濫用藥物檢驗報告在卷可證（偵查卷第135頁、136頁）；並有如事實欄二、後段所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片在卷可稽（偵查卷第24至28頁、44至55頁）；且有扣案如附表四所示之第三級毒品可證。而扣案如事實欄二、後段所述經警扣得如附表四編號1、2所示之第三級毒品愷他命共14袋物品，經送驗結果，均檢出如附表四編號1、2檢驗結果欄所示之第三級毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月19日航藥鑑字第0000000號、102年10月4日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷足憑（偵查卷第134頁、原審卷二第29頁）。
4.被告事後於本院否認有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：其並不知道其女友林佳蓉所吸用含第三級毒品愷他命之香菸是由其本人放在桌上的，其並未提供含有愷他命成分之香菸給其女友林佳蓉吸食；辯護人辯稱，被告並無移轉所有權之故意，故被告不符轉讓偽藥罪要件；且卷內沒有證據可證明被告明知偽藥而轉讓，故不得以藥事法第83條第1項對被告論處罪刑云云，所辯核屬事後卸責之詞，不足採信；證人林佳蓉於本院審理時證稱：案發前被告去上廁所，當時含有愷他命成分之香菸是被告放在桌上，故由其自己拿來吸用，嗣被告從廁所出來時，看到其在抽菸時有罵其本人；被告去廁所前並不知道其會拿桌上的Ｋ他命來抽等語，亦屬事後迴護被告之詞，不足為有利被告認定之依據，自應以證人先前於警、偵訊之證詞較為可採，併予敘明。
5.綜上所述，被告所犯如事實欄一、㈡.所述明知為偽藥（即第三級毒品愷他命）而轉讓罪部分，事證明確，此部分犯行亦堪認定。
三、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條定有明文。查被告行為後，刑法第50條業於102年1月23日修正公布，於同年月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則增列第1項但書「但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」及第2項：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」之規定。
刑法第50條之修正，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益。且法院裁定定應執行刑時，不見得會減免受刑人之刑期，而舊法使受刑人原得易刑處分之利益受限，自屬不利於受刑人，經比較新舊法後，自應適用修正後刑法第50條之規定。
四、論罪科刑部分：
㈠.事實欄一、㈠.所述販賣第二級毒品未遂部分：
1.按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆有⑴)意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。而著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，自行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰，而意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，至於37年6月23日司法院院解字第4077號解釋，旨在闡述以營利為目的將鴉片購入，尚未及賣出之情形，不能祇認為成立意圖販賣而持有鴉片罪，且所稱成立販賣鴉片罪，並未明言係既遂犯，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠、102年度台上字第1217號判決參照）。
2.查扣案如附表二編號1、2所示之白色結晶共10袋經檢驗出含第二級毒品甲基安非他命成分，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。被告既係意圖營利，而先後接續向「阿良」販入第二級毒品甲基安非他命，而著手於販賣行為之實行，伺機轉售予他人，未及賣出即遭查獲而不遂，是核被告就所犯如事實欄一、㈠.所述部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
3.被告已著手於上開販賣毒品行為，然因為警及時查獲而不遂，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈡.事實欄一、㈡.所述明知為偽藥（即第三級毒品愷他命）而轉讓部分：
1.按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。而本件被告無償供其女友林佳蓉吸食等情，並扣案如附表四編號
1、2所示之愷他命成分為白色結晶，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），可見被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號、第2252號判決意旨參照）。
2.核被告就所犯如事實欄一、㈡.所述部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
㈢.被告先後犯上開㈠.販賣第二級毒品未遂罪與㈡.轉讓偽藥罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣.查被告有如事實欄一、所示之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可證（本院卷第92至96頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上刑之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑（其中所犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪部分，有關法定刑無期徒刑部分，不得加重其刑）。
㈤.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查本件被告所犯如事實欄一、㈠.所述事實部分，係犯係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級甲基安非他命毒品未遂罪。其於偵查中及原審理時均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就販賣第二級毒品未遂罪部分減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。而刑有加重及減輕者，先加後減之。
㈥.又被告雖於偵查中及原審審理時均坦承有如事實欄一、㈡.所述事實之轉讓偽藥愷他命予林佳蓉之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項於偵、審中自白減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，從而被告轉讓偽藥部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑，附此敘明。
㈦.另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102年度台上字第4028號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時供出綽號「阿良」之人為其毒品來源，然經警依其供述赴綽號「阿良」即 林宜良 之住所執行搜索，為警查獲及起訴之案情係林宜良於102年1月31日某時許，在其位於新北市○○區○○路○○○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命1次，有新北市政府警察局海山分局102年7月2日新丙警海刑字第0000000000號函及所附之職務報告及移送書暨臺灣新北地方法院檢察署檢察官102年度毒偵字第1131號起訴書及102年度偵字第4558號、102年度偵續字第261號不起訴處分書各在卷可稽（原審卷一第59至61頁、卷二第97至100頁），難認與本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之來源有關，揆諸上揭說明意旨，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
㈧.又按販賣第二級毒品者，法定刑徒刑部分為無期徒刑或7年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為5年以上有期徒刑，是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑3年6月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑5年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形，而應依個案斟酌採取德國實務及學說上所承認之法條競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位（最高法院101年第10次刑事庭會議㈠決議參照）。查本件被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，雖依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑，然依上揭決議意旨，刑度仍應受意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低刑度封鎖（意圖販賣而持有第二級毒品罪之法定罪輕本刑為5年以上有期徒刑，於偵查、審理中自白，依同條例第17條第2項之規定減刑後，得處之最低刑度為2年6月）。
叁、
一、原審經調查結果，認被告所犯前揭如事實欄一、㈠.㈡.所述部分事證明確，並依上揭理由欄貳之四、論罪科刑部分㈠.至㈧.各點認定；原審並審酌被告明知毒品甲基安非他命、愷他命足以殘害人之身心健康，竟為牟取私利販賣甲基安非他命或基於情誼轉讓愷他命予他人施用，易使毒品擴散，使他人沈迷毒癮，無法自拔，進而引發各種犯罪，危害社會治安及國民健康甚深，兼衡被告因身染毒癮進而販賣圖利之犯罪動機，被告購入欲販賣第二級毒品之數量達90公克以上，其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，雖應為販賣第二級毒品未遂罪低度行為所吸收，不另論罪，然為免科刑偏失，避免重罪輕罰之失衡情形，因認本件量刑時應受輕罪（意圖販賣而持有第二級毒品罪）最低度刑（經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為2年6月以上有期徒刑）之封鎖；另其轉讓他人施用之第三級毒品愷他命數量雖微，然其購入持有之愷他命達50公克以上，暨其犯後於偵審中均坦承犯行之犯後態度等一切情狀，對被告分別量處有期徒刑2年10月（販賣第二級毒品未遂罪）與有期徒刑1年（轉讓偽藥罪），並就刑法第50條新舊法予以比較後，認適用修正後刑法第50條之規定，對於被告較為有利，而定其應執行刑為有期徒刑3年6月。
二、原審另以：
㈠.扣案如附表二所示之甲基安非他命10袋，均係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，而包裝第二級毒品甲基安非他命之包裝袋10袋，因沾有甲基安非他命殘渣客觀上難以盡數析離，或析離耗費甚鉅而無實益，應視同毒品，除取樣鑑驗已用罄部分，因已滅失無從再沒收銷燬外，均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於販賣第二級毒品未遂罪項下，宣告均沒收銷燬之。
㈡.扣案如附表三所示之磅秤1臺、分裝袋48個，為被告所有供所犯如事實欄一、㈠.所述販賣第二級毒品時，秤重、分裝欲販賣之甲基安非他命所用之物，業據被告供承明確（偵查卷第79頁、原審卷二第66頁反面、67頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯販賣第二級毒品未遂罪項下宣告沒收。
㈢.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬。專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。而同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第
三、四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，即應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。準此，扣案如附表四編號1、2所示之第三級毒品愷他命共14袋，係查獲之第三級毒品亦為偽藥，揆諸上開說明，屬違禁物，為被告所有，業據被告供承在卷，且係轉讓予林佳蓉施用後所剩餘之第三級毒品及偽藥，顯與本案有關聯，除鑑驗用罄之第三級毒品愷他命業已滅失外，應依刑法第38條第1項第1款之規定，於被告所犯轉讓偽藥罪項下宣告沒收。
㈣.至如附表五編號9、10所示之行動電話及現金，非被告所有，而如附表五編號1至8所示之物，雖屬被告所有，然與被告本案犯行並無關連，此據被告 陳明 在卷，是如附表五所示之物，爰均不為沒收之諭知。
三、經核原審認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，應予維持。查原判決第2頁事實欄第一段㈢第10行所載「總純質淨重達36.2092公克」與第3頁第12行、13行所載「總純質淨重達36.2092公克」均係誤載所致，正確總純質淨重應為46.2092公克（即純質淨重37.6948公克＋純質淨重8.5144公克＝總純質淨重46.2092公克）；原判決第3頁第1行、2行所載「總純質淨重達75.3603公克」亦係誤載，正確總純質淨重應為90.1077公克（即純質淨重66.8463公克＋純質淨重23.2614公克＝總純質淨重90.1077公克）；上開誤載部分對於原判決之論述與結論並不生影響，爰分別予以更正如上，附此敘明。
肆、駁回上訴部分：
一、被告提起上訴略以：被告所犯販賣二級毒品未遂部分業已認罪，惟原審量刑太重，請審酌被告購入毒品不多，而且尚未轉讓出售，情節與大盤、中盤毒販有別，請依刑法第59條規定予以酌減刑。另被告並未提供含有愷他命成分之香菸給其女友林佳蓉吸食；是林佳蓉在被告不知情情形下擅自取用，不符合轉讓要件，且卷內沒有證據可證明被告明知偽藥而轉讓，故不得以藥事法第83條第1項對被告論處罪刑等語。
二、本院查：
㈠.按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院77年度台上字第4382號判決、97年度台上字第352號判決參照）。經查本案被告涉犯販賣第二級毒品未遂罪部分，其購入欲販賣第二級毒品之數量達90公克之多，本案係於被告尚未賣出即遭警方查獲，始能防止毒品擴散，否則一旦被告將其上開毒品分裝後販賣予不特定人，流入市面，將極易助長毒品擴散，戕害他人身心健康，且極易助長吸毒者犯罪及引起社會治安犯罪問題，因而所致生之危害非屬輕微，何況被告正值壯年，四肢健全，卻不思以正當途徑賺取金錢，實不足以引起同情，可見被告其犯罪動機於客觀上顯不足以引起一般同情，亦非基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情形。揆諸前揭判例、判決之意旨，被告之情節並非輕微，縱被告已坦白犯行等情形，亦僅係有關刑法第57條屬得於法定刑內審酌量刑之標準，尚不得據為依刑法第59條酌量減刑之理由，故被告與辯護人請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，核與刑法第59條規定之要件不合，自非可採。
㈡.又被告與其辯護人以原審判決判處被告所犯前揭販賣二級毒品未遂罪部分量刑過重為由提起上訴。然查原審業已審酌被告所犯前述販賣第二級毒品未遂罪已於偵查及原審自白犯罪，故適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告予以減輕其刑，且以被告係屬未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。並考量被告之犯罪情節及被告犯後已坦承犯行等犯後態度等一切情狀，對被告判處有期徒刑2年10月，可見原審對被告所犯前述販賣第二級毒品未遂罪於量刑時，業已審慎斟酌，顯然並無過重之問題，從而被告與其辯護人以原審量刑過重為由提起上訴，並非可採。
㈢.關於被告否認犯有如事實欄一、㈡.所述，明知為偽藥（第三級毒品愷他命）而轉讓罪部分，其不足採之理由已於本判決理由欄貳、二之㈠、㈡各點詳予論述說明，已如上述。從而被告提起上訴，否認此部分犯行，亦非可採。
三、綜上所述，被告提起上訴，經核為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官賴邦元法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐仁豐中華民國103年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬────┬──┬─────────────┬──────────┐│編│物品名稱│數量│檢驗結果│鑑定書││號││││（卷面位置）│├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│1│橘色圓形│6粒│檢出第二級毒品MDMA及第三級│交通部民用航空局航空│││錠劑││毒品Nimetazepam（硝甲西泮│醫務中心102年2月19日│││││）成分（淨重1.1420公克，取│航藥鑑字第0000000號│││││樣0.0130公克，餘重1.1290公│毒品鑑定書（偵查卷第│││││克）│134頁）。│├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│2│黃色錠劑│1袋│檢出第二級毒品MDMA成分（淨│交通部民用航空局航空│││碎塊││重0.3340公克，取樣0.0009公│醫務中心102年2月19│││││克，餘重0.3331公克）。│日航藥鑑字第0000000││││││號毒品鑑定書（偵查卷││││││第134頁）。│└─┴────┴──┴─────────────┴──────────┘附表二┌─┬────┬──┬─────────────┬──────────┐│編│物品名稱│數量│檢驗結果│鑑定書││號││││（卷面位置）│├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│1│白色偏黃│2袋│㈠檢出第二級毒品甲基安非他│交通部民用航空局航空│││透明結晶││命Methamphetamine成分（│醫務中心102年2月19日│││││淨重69.4870公克，取樣│航藥鑑字第0000000號│││││0.0002公克，餘重69.4868│、102年10月4日航藥鑑│││││公克）。│字第0000000Q號毒品鑑│││││㈡鑑驗甲基安非他命成分（淨│定書（偵查卷第134頁│││││重69.4868公克，取樣│、原審卷二第29頁）。│││││0.2391公克，餘重69.2477││││││公克），純度為96.2％，純││││││質淨重66.8463公克。││├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│2│白色透明│8袋│㈠檢出第二級毒品甲基安非他│交通部民用航空局航空│││結晶││命Methamphetamine成分（│醫務中心102年2月19日│││││淨重23.6880公克，取樣│航藥鑑字第0000000號│││││0.0002公克，餘重23.6878│、102年10月4日航藥鑑│││││公克）。│字第0000000Q號毒品鑑│││││㈡鑑驗甲基安非他命成分（淨│定書（偵查卷第134頁│││││重23.6878公克，取樣│、原審卷二第29頁）。│││││0.1443公克，餘重23.5135││││││公克），純度為98.2％，純││││││質淨重23.2614公克。││└─┴────┴──┴─────────────┴──────────┘附表三┌───┬──────┬────┬────────────────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────┼────┼────────────────┤│1│分裝袋│48個│被告所有，販賣第二級毒品所用之物│├───┼──────┼────┼────────────────┤│2│磅秤│1臺│被告所有，販賣第二級毒品所用之物│└───┴──────┴────┴────────────────┘附表四┌─┬────┬──┬─────────────┬──────────┐│編│物品名稱│數量│檢驗結果│鑑定書││號││││（卷面位置）│├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│1│白色結晶│12袋│㈠檢出第三級毒品Ketamine成│交通部民用航空局航空│││││分（淨重45.0900公克，取│醫務中心102年2月19日│││││樣0.0005公克，餘重│航藥鑑字第0000000號│││││45.0895公克）。│、102年10月4日航藥鑑│││││㈡鑑驗Ketamine成分（淨重│字第0000000Q號毒品鑑│││││45.0895公克，取樣0.2112│定書（偵查卷第134頁│││││公克，餘重44.8783公克）│、原審卷二第29頁）。│││││純度為83.6％，純質淨重││││││37.6948公克。││├─┼────┼──┼─────────────┼──────────┤│2│白色細結│2袋│㈠檢出第三級毒品Ketmaine成│交通部民用航空局航空│││晶││分（淨重10.4220公克，取│醫務中心102年2月19日│││││樣0.0005公克，餘重│航藥鑑字第0000000號│││││10.4215公克）。│、102年10月4日航藥鑑│││││㈡鑑驗Ketamine成分（淨重│字第0000000Q號毒品鑑│││││10.4215公克，取樣0.1217│定書（偵查卷第134頁│││││公克，餘重10.2998公克）│、原審卷二第29頁）。│││││，純度為81.7％，純質淨重││││││8.5144公克。││└─┴────┴──┴─────────────┴──────────┘附表五（不予沒收之物）┌───┬──────────────┬────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├───┼──────────────┼────┼──────┤│1│褐色圓形錠劑（檢出第三級毒品│30粒│與本案無關│││4-Methylethcathinone成分）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│2│淡橘色圓形錠劑（檢出第三級毒│2粒│與本案無關│││品Phenazepam成分）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│3│黃色粉末（檢出第三級毒品│2袋│與本案無關│││Methylone成分）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│4│Samsung牌行動電話（含門號│1支│與本案無關│││0000000000號SIM卡1枚）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│5│SonyXperia牌行動電話（含門│1支│與本案無關│││號0000000000號SIM卡1枚）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│6│Alcatel牌行動電話（含門號│1支│與本案無關│││0000000000號SIM卡1枚）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│7│SonyEricsson牌行動電話（含│1支│與本案無關│││門號0000000000號SIM卡1枚）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│8│帳冊│2本│與本案無關│├───┼──────────────┼────┼──────┤│9│IPhone牌行動電話（含門號│1支│非被告所有│││0000000000號SIM卡1枚）│││├───┼──────────────┼────┼──────┤│10│現金（新臺幣）│157300元│非被告所有│└───┴──────────────┴────┴──────┘