臺灣臺南地方法院97年度訴字第1437號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院97年訴字第1437號民事判決

裁判日期：民國99年04月29日

裁判案由：拆屋還地等

臺灣臺南地方法院民事判決97年度訴字第1437號原告丙○○
乙○○戊○○癸○○壬○○上六人共同訴訟代理人 楊申田 律師被告辛○○
丁○○上二人共同訴訟代理人 林伯祥 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國99年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。⒈被告應將坐落於 台南縣 新市鄉○○段○○○○○○號土地如起訴狀附圖所示A部分面積約50平方公尺（實際占用面積以測量為率）之建築物拆除，並與如起訴狀附圖所示a部分面積約105平方公尺（實際占用面積以測量為準）土地一併交還原告及全體共有人。⒉被告應將坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號土地如起訴狀附圖所示B部分面積約50平方公尺（實際占用面積以測量為率）之建築物拆除，並與如起訴狀附圖所示b部分面積約70平方公尺（實際占用面積以測量為準）土地一併交還原告及全體共有人。⒊被告應給付原告庚○○新台幣（下同）60,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒋被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告庚○○新台幣1,000元整，及年息百分之5計算之利息。⒌被告應給付原告丙○○新台幣24,310元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒍被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告丙○○新台幣405元整，及年息百分之5計算之利息。⒎被告應給付原告乙○○新台幣45,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒏被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告乙○○新台幣750元整，及年息百分之5計算之利息。⒐被告應給付原告戊○○新台幣15,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒑被告應自起訴狀繕本送達翌日起至返還前項土地之日止，按月給付原告戊○○新台幣250元整，及年息百分之5計算之利息。⒒被告應自民國96年6月29日起至返還前項土地之日止，按月給付原告癸○○新台幣1,000元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒓被告應自民國97年3月14日起至返還前項土地之日止，按月給付原告壬○○新台幣250元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒔訴訟費用由被告負擔。⒕原告願供擔保，請准宣告假執行。
嗣經本院囑託台南市新化地政事務所測量上開建物實際占有系爭土地之面積後，原告於99年3月5日以民事撤回訴之一部暨訴之變更狀變更聲明為：⒈被告應將坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號土地如本判決附圖所示編號130-1A，面積
17平方公尺及坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號130-3A，面積105平方公尺之二層樓磚造建物拆除，並將上開土地交還原告及全體共有人。⒉被告應給付原告丙○○新台幣9,145元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○新台幣152元，及按年息百分之五計算之利息。⒊被告應給付原告乙○○新台幣16,928元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○新台幣282元，及按年息百分之五計算之利息。⒋被告應給付原告戊○○新台幣5,642元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告戊○○新台幣94元，及按年息百分之五計算之利息。⒌被告應自民國96年6月29日起，至返還上開土地之日止，按月給付原告癸○○新台幣376元，及按年息百分之五計算之利息。⒍被告應自民國97年3月14日起，至返還上開土地之日止，按月給付原告壬○○新台幣94元，及按年息百分之五計算之利息。⒎訴訟費用由被告負擔。⒏原告願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷第313、314頁）。經核上開原告所為訴之變更部分，核屬減縮應受判決事項之聲明，按諸上揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）緣台南縣新市鄉○○段○○○○○○號、130-3地號土地（以下簡稱系爭土地）為原告丙○○（應有部分各為140000分之4727）、乙○○（應有部分各為48分之3）、戊○○（應有部分各為48分之1）、癸○○（應有部分各為24分之2）、壬○○（應有部分各為48分之1）、被告二人（應有部分各8000分之125）及其他共有人分別共有，原告等為系爭土地之共有人，並無疑義。
（二）惟系爭土地之前共有人 林烏甜 （即被告之祖父），在未與其他共有人合意訂定分管契約，亦未經全體共有人之同意下，擅自在系爭土地上興建門牌號碼台南縣新市鄉社內202號，如本判決附圖編號130-1A及130-3A之二層樓磚造房屋（以下簡稱系爭房屋），林烏甜死後由其繼承人即被告二人繼續占用，嚴重影響原告及其他共有人之權益。從而，原告依民法第767條及821條規定之法律關係，請求被告拆除系爭土地如附圖所示編號130-1A及130-3A部分之房屋，並一併將占用部分如附圖所示130-1A及130-3A部分土地騰空返還予原告及其他共有人全體。
（三）復按系爭土地如附圖所示130-1A及130-3A部分為被告無權占用，致原告及其他共有人全體無法使用收益，依民法第184條侵權行為及同法第179條不當得利之規定，原告得向被告請求賠償因此所受之損害或要求返還所得之利益。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為率，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，亦有最高法院61年臺上字第1695號判例可資參照。本件被告將系爭建物、水泥廣場（含庭院及停車位）共計323平方公尺（計算式：17+105+45+456=323，參附圖），以每月12,000元之代價出租予附近園區上班之員工，則本件原告得按被告實際無權占用之面積，以每月每平方公尺37元（計算式：12,000÷323＝37，小數點以下，四捨五入，下同）向被告請求返還相當於不當得利之租金。又被告以系爭建物占用系爭土地之面積經實際測量結果為122平方公尺（計算式：17+105＝122）。又無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還，最高法院65年度第5次民庭庭推總會議著有決議。是依上述，原告得請求之上開相當於租金之不當利得之時效期間，與租金短期消滅時效之期間乃同為5年，因此被告應給付原告丙○○9,145元（即37122×4,727/140,000×5×12＝9,145）、原告乙○○16,928元（即37×122×3/48＝16,928）、原告戊○○5,642元（即37×122×1/48×5×12＝5,642），另應分別自96年6月29日、97年3月14日起，按月給付原告癸○○376元（即37×122×2/24＝376）、原告壬○○94元（37×122×l/48＝94），洵屬有據。
（四）又被告無權占有系爭土地，原告已受有損害，其占有之事實狀態，於拆除地上物返還土地前，僅履行期未到，非履行條件未成就，故原告就履行期未到前之相當於租金之利益提起將來給付之訴，請求被告返還不當得利，於法要無不合。從而，原告請求被告自訴狀繕本送達翌日起至交還系爭占用土地之日止，按月給付原告丙○○152元（即37×122×4,727/140,000＝152、原告乙○○282元（即37×122×3/48＝282）、原告戊○○94元（即37×122×l/48＝94）、另應分別自96年6月29日、97年3月14日起，按月給付原告癸○○376元（即37×122×2/24＝376）、原告壬○○94元（37×122×1/48＝94），亦無不合。
（五）綜上所述，被告占有系爭土地並無正當權源，從而，原告自得依民法第767條及第821條之所有物返還請求權法律關係，請求被告將系爭土地上附圖所示130-1A及130-3A部分之建築物拆除後，並與如附圖所示130-1A及130-3A部分占用部分土地一併返還予原告及其他共有人；並依民法第179條前段之不當得利法律關係及同法第184條第1項前段之侵權行為法律關係，請求被告給付原告丙○○9,145元、乙○○16,928元、戊○○5,642元，另應分別自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付原告丙○○152元、原告乙○○282元、原告戊○○94元，自96年6月29日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付原告癸○○376元、自97年3月14日起至返還系爭占用土地之日止，按月給付原告壬○○94元，及原告全體自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（六）爰聲明：⒈被告應將坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號土地如本
判決附圖所示編號130-1A，面積17平方公尺及坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號土地上如附圖所示編號130-3A，面積105平方公尺之二層樓磚造建物拆除，並將上開土地交還原告及全體共有人。
⒉被告應給付原告丙○○新台幣9,145元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告丙○○新台幣152元，及按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應給付原告乙○○新台幣16,928元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告乙○○新台幣282元，及按年息百分之五計算之利息。
⒋被告應給付原告戊○○新台幣5,642元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告戊○○新台幣94元，及按年息百分之五計算之利息。
⒌被告應自民國96年6月29日起，至返還上開土地之日止，
按月給付原告癸○○新台幣376元，及按年息百分之五計算之利息。
⒍被告應自民國97年3月14日起，至返還上開土地之日止，
按月給付原告壬○○新台幣94元，及按年息百分之五計算之利息。
⒎訴訟費用由被告負擔。
⒏原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）土地使用有其歷史因素，需就整體綜合觀察，明其始末，庶符公平：
本件原告僅就系爭建物占有之第130-1及130-3地號兩筆土地否認曾有分管契約，請求拆屋還地，卻故意隱匿其他分割自相同母地130地號土地之使用情況，欲使不明系爭土地當初先人達成分管合意之歷史背景之人，誤會為被告乃獨自享有系爭土地之使用利益數十年云云。被告與原告丙○○、戊○○等人（除壬○○、癸○○係後來外姓承受者外）係源於相同祖先，系爭第130-1及130-3地號兩筆土地（面積合計僅3,345平方公尺）最初均自第130地號土地逐次分割而來，該第130地號土地共分割為第130、130-1、130-2、130-3、130-4、130-5、130-6、130-7等八筆土地。早在被告祖父以前即由家長分配各房所分管位置，各自管理使用，嗣後各自繼承仍延續其使用狀況。因此，被告就其他第130、130-2、130-4、130-5、130-6等五筆土地（面積合計高達4,745平方公尺），歷來亦均任由其他共有人使用，未曾異議。是遵此先祖分配遺訓，被告雖占有系爭分管土地，然其分管代價實係以自己所有其他土地交換之結果，並非無對價而獲有利益。若謂被告乃獨自享有系爭土地之使用利益數十年云云，對被告實非公平。
（二）被告之祖父林烏甜與其他共有人間有分管契約存在：⒈實務上申請建造執照應先出具土地使用權同意書：
按「地主與建商合建實務上，均由地主先出具土地使用同意書予建商，以利建商以建商或地主或預售屋購屋者名義作為起造人申請建照執造，縱將來土地所有權人更易，亦不影響建商有權使用土地之事實或將來購屋者變成無權占有土地之情事，否則若不作如此解釋，則將無法確保交易安全。本件訴訟亦為相類似情形，上訴人原有權使用土地之事實亦不因原土地所有權人將土地出售予第三人而受有任何影響」（臺灣高等法院96年度重上字第536號民事判決參照）。
⒉系爭二筆土地全體共有人間應有分管契約存在：
坐落於台南縣新市鄉○○段○○○○○○號、130-3地號土地現由原、被告所共有，被告係因繼承其祖父林烏甜之財產而取得系爭二筆土地。系爭建物（門牌號碼：社內202號）係由林烏甜於68年間所建造，依法需提出系爭二筆土地之土地所有權人同意書始能核發建造執照（68南建局自用農舍建字第41號），鈞院依法向台南縣政府工務局函調系爭建物在68年間申請建照執照全部卷宗即明確有系爭二筆土地當時土地所有權人林烏甜、 林金匙 、 林阿道 、庚○○、丙○○等十八人簽章之土地使用權同意書，否則無法發照之事實。系爭建物建築完成日期為69年5月6日，既然系爭二筆土地之共有人皆同意由林烏甜於該土地上建造建築物，自與訂立分管契約無異，是林烏甜與其他共有人間就系爭二筆土地有分管契約之存在。
⒊退步言之，系爭二筆土地全體共有人間亦有默示分管契約存在：
次按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在」（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。縱認其他共有人於上開土地使用權同意書之簽署與分管契約有別，然共有物分管之約定，並非以訂立書面為要件，且他共有人對林烏甜占有管領系爭二筆土地之部分，自系爭建物完成之時即69年5月6日起皆容忍，並對於林烏甜就系爭二筆土地之使用、收益亦未予干涉，已歷有年所，即非不得認林烏甜與他共有人間就系爭二筆土地有默示分管契約之存在。
⒋原告丙○○應受分管契約之約束：
原告丙○○為簽署於上開土地使用權同意書之共有人，又自69年間起皆容忍並未予干涉林烏甜就系爭二筆土地之使用、收益，已歷有年所，則原告丙○○與林烏甜間就系爭二筆土地有分管契約之存在，自應受分管契約之約束。被告為林烏甜之繼承人，繼受林烏甜之權利與義務，自亦繼受該分管契約，是原告丙○○不得以「未合意訂定分管契約」為由，要求被告拆屋還地。
（三）原告乙○○、戊○○、癸○○、壬○○等人應受分管契約之約束：
⒈按「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為
『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」（司法院大法官解釋第349號參照），意即受讓人明知或可得而知有分管契約之存在者，則仍應依上開最高法院48年度台上字第1065號判例意旨，受到分管契約之約束。又分管契約之存在，可以「占有」為其公示方法，亦即共有人依分管契約之內容而占有用共有物之特定部分時，分管契約之存在與其內容即得彰顯，則應有部份之受讓人難謂善意不知分管契約之存在。
⒉本件除原告丙○○外，原告戊○○係因繼承而取後系爭二
筆土地之應有部分，原告乙○○、癸○○、壬○○則分別因贈與、買賣而受讓系爭二筆土地之應有部分。如前所述，林烏甜與其他共有人間就系爭二筆土地有分管契約存在，且林烏甜自系爭建物完成建築之日起即占有系爭建物即系爭二筆土地，依分管契約之內容而占有用共有物之特定部分，分管契約之存在與其內容即得彰顯，則原告戊○○因繼承而取得系爭二筆土地應有部份自應受該分管契約之約束。而應有部份之受讓人即原告乙○○、癸○○、壬○○難謂善意不知分管契約之存在，皆應受該分管契約之約束。被告為林烏甜之繼承人，繼受林烏甜之權利與義務，自亦繼受該分管契約，是原告乙○○、戊○○、癸○○、壬○○不得以「未合意訂定分管契約」為由，要求被告拆屋還地。
（四）由臺南縣政府98年2月10日府工管字第0980022330號函，可知系爭建物於68年間以農舍名義起造時，應依當時台灣省建築管理規則之規定附上「土地使用同意書（限土地非自有者）」，足認起造人林烏甜於69年間提出之土地共有人同意書為必要且係真實：
⒈按臺南縣政府98年2月10日府工管字第0980022330號函說
明三載明「若依上述規定申請建築經審查核可後核發建造執照，另在共有土地申請農舍其土地權利證明文件，應依據『台灣省建築管理規則』第11條第1項第1款『土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本』。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）。」本件坐落於新市鄉○○段130-1、130-3二地，於69年林烏甜起造建物時，仍有其他數十位共有人，顯非林烏甜自有之土地，故欲該共有土地上興建農舍，即應依「實施區域計畫地區建築管理辦法」第6條規定申請，及依「台灣省建築管理規則」第11條第1項第1款規定提出該共有土地之土地使用同意書。
⒉則被告所提出所有共有人68年間同意林烏甜建屋之「土地
使用同意書」顯有法令依據並經機關審核通過准予興建農舍，而為可信。原告中雖有丙○○否認親簽於其上，然同意書上均有其二人之印鑑章，且建號為新市鄉○○段○○○號、門牌號碼為新市鄉社內202號之建物於69年5月6日興建完成，該總面積為203.2平方公尺（約61.5坪）之二層磚造建物如此明顯可見，其他共有人若未同意林烏甜建屋，早在房屋興建中即應為反對之意思表示，豈會在房屋起造完成已30年、共有人也因繼承或轉讓迭經異動之今日才提起拆屋還地訴訟？顯與常理不符，足見該「土地使用同意書」之真實。既然系爭二筆土地之共有人皆同意由林烏甜於該土地上建造建築物，自與訂立分管契約無異而有分管事實。又其餘原告乙○○、戊○○、癸○○、壬○○雖非系爭建物起造時之土地共有人，而係繼受人，然依司法院大法官第349號解釋意旨，共有人依分管契約之內容而占有用共有物之特定部分時，分管契約之存在與其內容即得彰顯，則應有部份之受讓人難謂善意不知分管契約之存在。原告戊○○係因繼承而取後系爭二筆土地之應有部分，原告乙○○、癸○○、壬○○則分別因贈與、買賣而受讓系爭二筆土地之應有部分。則林烏甜與其他共有人間就系爭二地有分管約定存在，且自系爭建物完成建築之日起即占有系爭建物至今，分管契約定顯已彰顯於外，該些繼受人即難謂善意不知分管契約之存在，仍應受該分管約定之約束。
（五）依臺南縣新化地政事務所98年2月3日所登字第0980000852號函所附之新市鄉○○段130-1、130-3地號土地舊登記簿謄本，可知系爭二地於68年時之共有人均已記載於土地使用權同意書上，則系爭建物起造時確已得全體土地共有人之同意，原告等應受該分管約定之拘束：由臺南縣新化地政事務所98年2月3日所登字第0980000852號函所附之新市鄉○○段130-1、130-3地號土地舊登記簿謄本，可知69年當時系爭130-1、130-2地號二地之共有人有林烏甜、丙○○、 林木源 、 林幸得 、 蘇林金 、 張林玉花 （註：68年當時土地登記上之共有人 林義和 已死亡，有權簽署同意書者即為其繼承人林幸得、蘇林金、張林玉花三人，80年12月5日才為繼承登記）、林金匙、 陳春鼻 、 陳安然 、林阿道（僅為130-1地號之共有人）、庚○○、 林阿樵 、 陳景南 、 林柏祥 、己○○等人，該些人均同意共有人之一林烏甜於系爭二地上建屋，而於證二之「土地使用同意書」記載其名並用印，該同意書合於事實且具真實性，足證本件確有分管約定存在。
（六）又系爭130-1、130-3地號二土地最初均自同段130地號土地逐次分割而來，而有第130、130-1、130-2、130-3、130-4、130-5、130-6、130-7等八地（以下簡稱系爭八筆土地），系爭建物起造人林烏甜係八筆土地共有人之一，亦由被告二人所繼承，然其餘六筆土地歷年來均任由其他共有人使用未曾異議，足證土地分管契約之存在：
由系爭八筆土地之最新建物謄本，可知130地號分割增加130-4地號、130-1地號分割增加130-5地號、130-2地號分割增加130-6地號、130-3地號分割增加130-7地號，而形成系爭八筆土地。系爭建物起造人林烏甜亦為系爭八筆土地之共有人之一，被告二人亦應繼承而為系爭八筆土地之共有人。系爭八筆土地早於被告祖父以前即由家長分配各房所分管位置，各自管理使用，嗣後各自繼承仍延續其使用狀況。因此，林烏甜雖因分管約定而於系爭二筆土地上起造占地約101.27平方公尺（約30.6坪）之二層樓磚造房屋，亦僅利用到系爭二筆土地總面積3345平方公尺（約1011.8坪）之3％而已，且就其他130、130-2、130-4、130-5、130-6、130-7六地，面積總計高達4,745平方公尺（15,686坪），歷來亦均任由其他共有人使用，未曾異議。是遵此先祖分配遺訓，被告二人雖占有使用系爭建物所坐落之分管土地，然其分管代價實係以自己所有其他土地交換之結果，並非無對價而獲有利益，所分管土地之比例亦甚合理。則若謂被告乃獨自享有系爭土地之使用利益數十年云云，對被告實非公平。
（七）被告非無權占有，原告不得請求被告拆屋還地：按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求」民法第767條及第821條定有明文，原告亦以此二規定主張被告應返還原告系爭二筆土地。惟被告亦為系爭二筆土地之所有人，自非「無權」占有者或「第三人」，而係以所有權並依分管契約而占有系爭二筆土地，是原告之主張並不足採，原告不得請求被告拆屋還地。被告既非無法律上之原因而致原告等人無法使用收益系爭二筆土地，自無須返還所得之利益，亦無須負擔任何損害賠償之責，自不待言。
（八）爰聲明：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、本件經協商並簡化爭點後，確認兩造不爭執及爭執事項如下（見本院卷第284頁正反面筆錄）：
（一）兩造不爭執事項：⒈兩造為台南縣新市鄉○○段第130-1、130-3地號土地之共有人。
⒉被告所有同段第250建號建物（門牌號碼台南縣新市鄉社
內第202號）坐落上開土地，位置如台南縣新化地政事務所97年12月18日所測字第0970010074號函所附土地複丈成果圖編號130-1A及130-3A（見本院卷第47頁）。
（二）兩造爭執事項：⒈被告主張系爭建物興建前，起造人林烏甜曾得當時全體共
有人之同意使用系爭土地，是否屬實？台南縣政府建設局68年9月26日六八所建字第九二一四號函所附之「土地使用權用意書」是否真正？⒉被告抗辯台南縣新市鄉○○段第130、130-1、130-2、
130-3、130-4、130-5、130-6、130-7地號土地之共有人間有分管契約存在，被告依該分管契約得以管理使用系爭土地是否屬實？⒊原告等人是否受上開契約之約束？原告依民法第767條請
求被告拆除系爭建物是否有理由？原告依民法第179條請求被告返還不當得利是否有理由？
四、本院之判斷：原告主張：坐落台南縣新市鄉○○段○○○○○○號、130-3地號土地為被告辛○○（應有部分各為8,000分之125）、丁○○（應有部分各為8,000分之125）與原告丙○○（應有部分各為140,000分之4,727）、乙○○（應有部分各為48分之3）、戊○○（應有部分各為48分之1）、癸○○（應有部分各為24分之2）、壬○○（應有部分各為48分之1）及庚○○等其他共有人分別共有。而系爭土地如附圖所示編號130-1A、130-3A部分、面積122平方公尺，為被告辛○○、丁○○共有，應有部分各為二分之一，係被告辛○○、丁○○之祖父林烏甜所興建加強磚造二層農舍，門牌號碼台南縣新市鄉社內村社內202號，目前由被告辛○○、丁○○占有使用中等情，此有原告提出之系爭土地土地登記第二類謄本、現場照片為憑，並經本院勘驗現場製有勘驗測量筆錄、系爭建物謄本及臺南縣新化地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院97年度補字第356號卷第11至22頁、本院卷第32至33頁、36至47頁），復為被告所不爭執，自堪可信為真實。惟原告主張系爭建物係林烏甜未經其他共有人全體同意下，擅自在系爭土地如附圖所示編號130-1A及130-3A興建，並於死亡後由其繼承人（即被告）繼續占用，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
（一）關於系爭建物興建前，起造人林烏甜是否曾得當時全體共有人之同意使用系爭土地？台南縣政府建設局68年9月26日68所建字第9214號函所附之「土地使用權用意書」是否真正？⒈按民事訴訟法第三百五十八條關於私文書經本人或其代理
人簽名、畫押、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、畫押、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用。最高法院固著有28年上字第10號判例。惟「按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第二百七十七條所明定。準此，就台灣在日治時期關於財產之交易及其資料之保存而言，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易；如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。」最高法院亦著有98年度台上字第1909號判決足資參照，另最高法院85年度台上字第1837號判決亦同此意旨。
⒉本件原告丙○○主張系爭土地同意書上之印章印文，其與
訴外人庚○○、證人己○○三人均否認為其等所有，乃遭盜刻印章蓋用於系爭土地同意書上，其等並未同意云云。被告則以系爭建物興建前，起造人林烏甜即得當時全體共有人之同意使用系爭土地，而台南縣政府建設局68年9月
26日68所建字第9214號函所附之土地使用權用意書確為真正等語置辯。經查：
⑴按申請建造農舍時，應填具申請書，並檢附左列書圖文
件向當地主管建築機關申請辦理：一、現耕農身分證明。二、無自用農含證明。三、地籍圖謄本。四、土地權利證明文件。五、基地位置圖。六、農舍配置圖，其比例尺不得小於一千二百分之一。七、農舍平面、立面、剖面圖，其比例尺不得小於百分之一。利用原有農舍拆除重建、增建、改建者，得免附前項第二款證明文件。
選用主管建築機關製訂之標準建築圖樣者，得免附第一項第七款圖件。」實施區域計畫地區建築管理辦法第6條定有明文。又若依上述規定申請建築經審查核可後核發建造執照，另在共有土地申請興建農舍其土地權利證明文件，應依據台灣省建築管理規則第11條第1項第1款規定「土地權利證明文件：（一）土地登記簿謄本。（二）地籍圖謄本。（三）土地使用同意書（限土地非自有者）」。準此，系爭房屋起造人林烏甜欲興建系爭房屋必須檢附上開書圖文件，且因系爭房屋所坐落之土地為共有，因此，尚須提出其他共有人出具之土地使用同意書以向主管機關申請。此有台南縣政府98年2月10日府工管字第0980022330號函（見本院卷第58、59頁），及台南縣新市鄉公所檢送（69）南建局（市）自用農舍使字第15號使用執照相關資料（證物外放）在卷可稽，堪信系爭房屋起造人林烏甜已依上開規定備妥相關書圖文件向主管機關申請興建系爭房屋。
⑵又系爭土地使用權同意書共計二頁，有林烏甜、林金匙
、林阿道、庚○○、林阿樵、陳景南、丙○○、陳春鼻、陳安然、林柏祥、林木源、己○○、甲○○、蘇林金、林幸得、張林玉花、 蘇明珠 、 陳善 等18位共有人在其上用印表示同意，其中共有人林義和死亡，係由其繼承人甲○○、蘇林金、林幸得、張林玉花、蘇明珠、陳善用印表示同意，此亦有系爭土地使用權同意書在卷可稽（卷外放，影本見本院卷第158頁至159頁）。而系爭同意書係68年間為上開共有人所為，距今已逾30年，年代久遠，人物多已更替，實係遠年舊物。系爭建物因系爭同意書方得以興建，30年後方有人提出系爭同意書係遭人偽造，並非經其等同意云云，當初之起造人早已死亡，另行舉證實有困難，揆諸上開最高法院判決意旨，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽。
⑶原告丙○○、訴外人庚○○、證人己○○三人雖否認系
爭同意書上之印章為其等所有，乃遭盜刻印章蓋用於系爭土地同意書上，其等並未同意云云。查系爭使用權同意書，核其性質，仍屬私文書，而依民事訴訟法第357條之規定，雖仍應由被告就其文書之真正，負舉證責任，惟：
①查證人甲○○證稱，其同意林烏甜在系爭土地上建屋
，並在同意書上蓋章，其另五個兄弟姊妹蘇林金、林幸得、張林玉花、蘇明珠、陳善亦是由其帶領林烏甜一個個去找的（見本院卷第254頁背面），另證人陳安然亦證稱其同意林烏甜在系爭土地上建屋（見本院卷第255頁背面）。可見，被告辯稱系爭建物興建前，起造人林烏甜曾得當時共有人之同意使用系爭土地等情，似非全然無據。
②再者，系爭土地面積高達3,365平方公尺，諾大土地
多年來斷無棄置不加利用之理，而共有人林烏甜與林和木、庚○○等人為親戚，復無分割共有物之議，彼此商議各自分管之方式，或建物自住，或耕種栽植，實為事理之常。此觀各共有人分據共有土地之一處或建屋或栽種，多年來均相安無事自明。而系爭土地共有人各據共有土地等情，亦有證人己○○證稱：「（問：你兄長有無房屋？）我兄長林木源的土地由他的兒子戊○○繼承，我兄長有蓋了間鐵皮屋，何地號我不知道，目前我嫂嫂及小兒子 林東雨 尚住在裡面」、「（問：丙○○在共有土地上是否有房屋？）有房子，現在也有在種水果及菜。庚○○也有房子，好像沒有在耕種。乙○○是丙○○的兒子，好像是在外面自己建屋，在共有土地上是丙○○在種植。」等語。另有證人甲○○證稱：「（問：當初共有的土地是否有說何人管理何處？）沒有說好。但各共有人都各占一塊」、「（問：你在土地上是否有房子？）沒有。我的持分已經賣了，本來占在最東邊那一塊，我就交給買我土地的人占有。（問：共有土地上誰有房子？）丙○○有房子，也有庭園有種花。庚○○以前有房子，後院有種椰子，後來房子倒了就拆掉了。林烏甜也有，林木源有，還有陳安然也有房子、乙○○我不知道，其他我不知道。另癸○○壬○○的持分是向蘇林金、 林辛得 、張林玉花三人購買，他們三人占有部分也交給癸○○壬○○占有，現在他們有圍起來，在裡面種菜。」等語可知，並有被告提出之共有土地現場使用概況照片，附卷可按（見本院卷第266頁至280頁），則系爭土地之各共有人分據共有土地之一處或建屋或栽種等情，足堪認定。
③此外，證人即共有人之一陳安然到庭證稱：「（問：
當初買地時，交予你的是個人占有的嗎？有沒有與別的共有人說好？）是的。當然有講好，不然別人不會讓我蓋屋。（問：你的門牌？）社內198-1號。已蓋好六十幾年了。（問：如何知道共有人都說好那一塊就要給你？）他們都沒有異議。我蓋屋時也沒有讓他們蓋章」，可見，當初不論係建屋或栽種，多未要求各共有人出具同意書，且各共有人亦均依現狀占有而未生爭執。林烏甜欲拆除舊屋興建系爭房屋，依實施區域計畫地區建築管理辦法及台灣省建築管理規則之規定乃提出土地使用權利同意書，而當時各共有人各據一地既無爭執，陳安然雖非同宗亦蓋章表示同意，況林烏甜與丙○○、庚○○等人均為親戚，更無反對之理。倘丙○○、庚○○不同意林烏甜建屋，則林烏甜一旦房屋完成，其未經同意而偽造印章、私文書之情，自當立即曝光，參諸陳安然證稱當時其建屋並未經共有人蓋章，則林烏甜何需冒此風險，偽造同意書謊稱已得全體共有人同意，並持向公家機關行使？況查，系爭同意書上之印文大小不一，印泥顏色各不相同，字體有楷書、篆文、行書，顯非一人一地為之。
④綜上各情節，依經驗法則判斷，被告辯稱68年間系爭
土地使用權同意書應屬真正，起造人林烏甜當時應得全體共有人之同意使用系爭土地。
（二）關於被告抗辯台南縣新市鄉○○段第130、130-1、130-2、130-3、130-4、130-5、130-6、130-7地號土地之共有人間有分管契約存在，被告依該分管契約得以管理使用系爭土地是否屬實：
⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協
議，依民法第八百二十條第一項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管之約定亦不以訂立書面為要件，倘共有人間實際約定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年，即非不得認有默示分管契約之存在。共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院96年度台上字第2632號判決可資參照）。
⒉查系爭房屋興建之初，已得當得全體共有人同意使用系爭
土地，並出具土地使用權同意書予林烏甜已如前述，該土地使用權同意書即是共有人全體協議系爭房屋坐落之系爭土地，歸當時之共有人林烏甜管理使用收益之書面契約，共有人間訂有分管契約應可認定。而系爭房屋由林烏甜興建完工後，於69年5月6日取得使用執照等情，此有被告提出之台南縣政府使用執照（ 陸玖 ）南建局自用農舍使字第一五號、新建工程設計圖、建物所有權狀，在卷可稽（見本院卷第119頁至126頁）；起造人林烏甜於73年8月4日死亡，系爭建物由 林正義 、 林正安 、 林正堂 、 林文成 繼承，亦有台南縣新化地政事務所98年2月3日所登字第0980000852號函暨檢附之土地建築改良物所有權登記申請書、台南縣稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書、戶籍謄本、台南縣政府實施區域計劃地區自用農舍使用執照、遺產分割繼承同意書、遺產稅免稅證明書、土地、建物謄本等件在卷可稽（見本院卷第62頁至105頁）；嗣林正安93年8月25日死亡後，由被告辛○○、丁○○繼承系爭土地及建物，此亦有財政部臺灣省南區國稅局遺產稅免稅證明書、建物所有權狀、建物謄本在卷可稽（見本院卷第117頁至127頁）。據上可知，系爭建物自69年5月6日起迄今，約有30年之時間，均由林烏甜及其繼承人所占有。被告二人為林烏甜之再轉繼承人，不但繼承系爭建物，亦為土地共有人之一，自得繼承前開分管契約，而對共有人主張有權占有系爭土地。
⒊況且，系爭建物為二層磚造，佔地122平方公尺，在30年
前，相較周遭環境，自屬相當顯眼，期間均未見其他共有人表示異議，且如前所述，其他各共有人亦據共有土地之一方，或建屋或栽種，對各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所。而系爭土地最初自同段第130地號土地逐次分割而來，系爭土地與130、130-2、130-4、130-5、130-6、130-7地號等八筆土地，被告僅使用系爭土地之百分之三，且就與130、130-2、130-4、130-5、130-6、130-7等六筆土地，面積高達4,745平方公尺，歷來亦均任由其他共有人使用，未曾異議。則揆諸上開使用情形，縱使不論土地使用權同意書，亦堪認各共有人間對於系爭土地符合有默示之分管契約存在，而非僅是單純之沈默。
⒋準此，被告辯稱系爭建物雖有占用系爭土地之情形，但系
爭土地共有人間就其等占有事實，已有書面及至少是默示分管契約存在，揆諸前揭說明，即非無據，應堪採信。
（三）關於原告等人是否受上開契約之約束？原告依民法第767條請求被告拆除系爭建物是否有理由？原告依民法第179條請求被告返還不當得利是否有理由？⒈按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後
，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院96年度台上字第2632號判決可資參照）。又「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」司法院大法官會議亦著有釋字第349號解釋足資參照。揆諸前開判例及解釋意旨，受讓人知悉或可得而知有分管契約之存在，該分管契約對受人即應繼續存在。
⒉查原告丙○○為系爭建物起造時之共有人，原告乙○○、
戊○○、癸○○、壬○○等人雖非系爭建物起造時之共有人，乙○○係於79年3月26日受贈與，戊○○係於88年8月29日繼承其父林木源，癸○○係於96年6月29日因買賣，壬○○係於97年3月14日因買賣而分別取得所有權，此有系爭土地登記謄本可稽。則原告乙○○、戊○○、癸○○、壬○○等人均為系爭土地之繼受人。經查：
⑴原告丙○○為土地使用權同意書之契約當事人，原告戊
○○是土地使用權同意書簽署人林木源之繼承人，原告乙○○是土地使用權同意書簽署人丙○○之子，其對系爭土地享有之權利，不應大於贈與人丙○○，故其等均應繼受該同意書之權利義務關係，而受分管契約之拘束。
⑵又不動產價值昂貴，依一般社會常情，買賣不動產的人
通常均會親赴現場察看不動產坐落位置、使用現況、週邊環境，並調查該不動產之權利義務情形；而共有土地管理、處分不易，受讓者更應調查共有物是否有他人占用或分管之情形。系爭建物之使用情形自69年以來，已坐落在系爭土地，公示於眾，一望可知；且系爭建物因係合法興建之農舍，已為保存登記，故自地政機關存放之建物登記簿亦可查詢其資料，此有被告提出之建物登記簿謄本在卷足按（見本院卷第160頁），並經本院依職權向台南縣新化地政事務所調閱之系爭建物之登記聲請書之相關資料在卷（見本院卷第62-105頁）。即使由原告所有之系爭130-1、130-3地號土地之登記簿謄本，亦明確記載土地上有被告所有之該建物坐落其上。故縱認癸○○、壬○○之前手未明確告知有分管契約存在，然被告之系爭建物公然占有系爭土地、地政機關公示登記建物資料之情形，該系爭土地共有人間有分管契約之存在，應屬可得而知，揆諸前開判例、解釋意旨，癸○○、壬○○等繼受人自應受分管契約之拘束。
⒊據上，原告等人既應受上開書面、默示分管契約之約束，
則原告依民法第767條請求被告拆除系爭建物及被告有依民法第179請求返還不當得利、依民法第184條請求賠償，均無理由。
（四）依上說明，被告所有系爭建物雖有占有系爭土地之情形，但如前所述，系爭土地共有人間就其等占有事實，既已有分管契約存在，自應受其拘束，而原告丙○○為契約當事人，原告戊○○應繼承該契約，原告乙○○、癸○○、壬○○等受讓人明知或可得而知該分管契約存在，均應受分管契約拘束，則於系爭土地全體共有人終止該分管契約前，被告自屬有權占有系爭土地甚明。
五、綜上所述，原告丙○○、乙○○、戊○○、癸○○、壬○○依民法第767條前段、第821條及第179條前段、第184條之規定，求為命被告辛○○、丁○○將系爭房屋拆除，並將系爭土地交還原告及全體共有人，並給付相當租金之不當得利，為無理由，均應駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，亦應駁回之。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果無影響，毋庸再予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年4月29日
民事第二庭法官張麗娟以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月29日
書記官楊宗倫