裁判字號：智慧財產法院98年刑智上易字第68號刑事判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：違反著作權法
智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第68號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院98年度易字第262號，中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署（97年度偵字第17976號），提起上訴，並經臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦（98年度偵字第15
877號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、本案審理範圍：㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公
訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號刑事判決參照）。
㈡依聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄第一項所載，被告涉嫌
共同基於侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告甲○○提供灌錄有系爭8首歌曲之金嗓伴唱機3台，擺設於被告乙○○所經營之「金孔雀卡拉OK」，供不特定之顧客點播消費，而以此公開演出之方法，侵害告訴人瑞影公司所享有之著作財產權。並依聲請簡易判決處刑書之證據並所犯法條欄第二項所載，檢察官係認被告共同涉犯著作權法第92條擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌。
㈢檢察官於本院審理時所為之論告，變更被告甲○○部分之所
犯法條為同條以出租方法侵害他人著作財產權罪嫌，並敘明無變更起訴法條之問題云云（見本院卷第85至87頁）。惟擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權，固同規定於著作權法第92條，然各種不同行為態樣即屬不同之犯罪行為，關於以出租方法侵害他人著作財產權罪嫌部分，既未經檢察官依刑事訴訟法第265條第1項規定於第一審辯論終結前追加起訴，而起訴部分復不能證明被告甲○○犯罪（詳後述），無從認屬單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪關係而為起訴效力之所及。
㈣綜上，本件審理範圍仍應以原起訴事實為準，即被告是否涉
嫌共同擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權，至有關擅自出租部分，並非本院所能審究，合先敘明。
三、檢察官循告訴人請求上訴意旨以：㈠系爭8首歌曲均為首次發行，其中「迷魂香」、「我問天」
、「一生的愛」為民視八點檔「愛」之主題曲；「手中情」為民視八點檔「愛」的插曲；「雲罩月」為台視八點檔「神機妙算」之主題曲；「錯愛」為三立八點檔「天下第一味」之主題曲，顯見系爭8首歌曲係各大八點檔連續劇中耳熟能詳之歌曲，必為中南部地區民眾熟知，在投幣式卡拉OK場所，天天點天天唱，且自金孔雀卡拉OK扣押之3台伴唱機內，均有系爭8首歌曲，如謂該伴唱機所灌錄系爭8首歌曲迄今未被來店消費者點播歡唱，實屬無稽。
㈡被告2人所經營之「金孔雀卡拉OK」係供不特定多數人自由
進出之公開場所，以店內伴唱設備所包含之「所有歌曲」供消費者「任意點唱」，被告2人主觀上亦有讓伴唱機內所有歌曲供消費者點唱之不確定故意。而系爭8首歌曲係點播率極高之音樂著作，依論理法則及經驗法則，可以推究被告的確有以公開演出之方式侵害告訴人之權益。
㈢強求告訴人在場苦待消費者點播系爭8首歌曲後，再予與蒐
證拍照，且要求提供不知情之消費者出面舉證演唱情事，在實務上甚為困難。縱告訴人無法提供不知情之消費者出面舉證，原判決率認被告無侵害告訴人權利情事，難令人甘服。
四、惟查：㈠按著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財
產權罪，其構成要件包含公開演出之客觀要件，及故意（直接故意或間接故意）之主觀要件。又（第1項）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，（第2項）行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條定有明文。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。且採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於推理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非間接證據（最高法院32年上字第67號判例、44年臺上字第702號判例、76年臺上字第4986號判例參照）。
㈡檢察官認被告有共同供不特定人公開演出系爭8首歌曲之行為，惟查：
⒈本案須有積極證據（含直接證據及間接證據）證明被告確
有明知扣案之電腦伴唱機內有系爭8首歌曲且為告訴人享有著作財產權，卻未經同意或授權，將該電腦伴唱機供來店消費之不特定人點唱、公開演出之事實，始可認定被告成立犯罪。
⒉扣案電腦伴唱機內雖有系爭8首歌曲，惟此至多證明被告
未經告訴人之同意或授權，即對不特定之人提供內含系爭
8首歌曲之電腦伴唱機，僅屬將該音樂著作（詞、曲）置於消費者可得點播歌唱之狀態，然此非著作權法所欲規範或處罰之對象，尚須實際上確有消費者公開演出上開音樂著作，始該當著作權法第92條所定「以公開演出之方法侵害他人之著作財產權」的構成要件。
⒊就被告於何時、何地、由何人公開演出系爭8首歌曲，乃
本件犯罪構成要件事實，應有證據始得認定之。被告甲○○縱將扣案電腦伴唱機擺放於被告乙○○所經營之金孔雀卡拉OK內供來店消費之不特定人點唱，且系爭8首歌曲中數首即使為熱門臺語歌曲，然持此尚不得推認曾有人公開演出系爭8首歌曲之事實。
⒋告訴代理人 馮久媛 有關被告甲○○曾於97年2月間寄發存
證信函予告訴人、被告乙○○於96年4月曾向告訴人購買歌曲版權之陳述及所提編號0000000號確認書，僅能認定被告主觀上應可得知機台內容或有未經告訴人授權之歌曲，尚不得據此推論被告有供不特定人公開演出系爭8首歌曲之事實；另告訴代理人 陳佳松 亦未稱有目睹任何顧客點選而公開演出系爭8首歌曲；衡諸常情，扣案之金嗓電腦伴唱機內收錄之歌曲多達數千首，而告訴人享有著作財產權之歌曲僅其中8首，所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微；告訴代理人陳佳松基於蒐證目的而點唱系爭8首歌曲，均已事先取得告訴人之同意或授權，是以其所拍攝查獲現場之伴唱機畫面照片，亦無從證明被告有何違反著作權法之犯行。以上證據均無法作為認定被告有罪之論據，業經原審論述綦詳。
⒌此外，檢察官復未提出其他積極證據證明有何公開演出系
爭8首歌曲之事實。至檢察官認應依各項情況證據（間接證據），本於推理作用而認定被告確有起訴書所載之犯罪事實云云，惟綜觀檢察官所提之證據，無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，且無法本於推理之作用足以證明被告提供扣案電腦伴唱機供不特定人公開演出系爭8首歌曲之待證事實。
㈢綜上所述，本案無證據足資證明被告涉有違反著作權法第92
條之擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權之犯行，業據原審判決詳載理由依據。檢察官上訴仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告甲○○經合法傳喚（見本院卷第51頁之送達回證），無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
六、併辦部分：㈠檢察官移送併辦略以：被告甲○○以向他人租用場地擺放投
幣式電腦伴唱機為業務，案外人 林坤財 （另行聲請簡易判決處刑）係址設高雄縣○○鄉○○村○○街○○號「文惠檳榔」之負責人，2人明知「力量」、「送行」、「堅持」、「錯愛」、「思相枝」、「蝴蝶夢」、「我問天」及「迷魂香」等8首歌曲為豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）享有著作財產權之音樂著作，未經同意或授權，不得擅自供不特定人公開演出，詎2人竟共同基於侵害豪記公司著作財產權之犯意聯絡，由被告甲○○自97年9月15日起，將灌錄有上開歌曲之金嗓卡拉OK電腦伴唱機2台，以每台、每月3,000元之代價，向林坤財租用場地擺放，供不特定人公開演出，而侵害豪記公司之著作財產權。而林坤財取得上開電腦伴唱機2台後，即自該日起全部擺設在上址「文惠檳榔」內，以每首歌曲10元之代價，供不知情之不特定消費者投幣點唱播放，所得則歸被告甲○○所有，以此公開演出之方法侵害豪記公司之著作財產權。嗣於同年11月4日17時許，為警持法院核發之搜索票，至上開檳榔攤搜索時，當場查獲並扣得金嗓卡拉OK電腦伴唱機2台、遙控器2只、周邊配備擴大機2台、音響喇叭4部、電視螢幕2台、麥克風4支、點歌本4本等物。因認被告甲○○涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪嫌。
㈡檢察官因認前開移送併辦事實與本案有集合犯之實質上一罪
關係，請求併辦審理。惟被告甲○○業經原審判決無罪，經本院駁回檢察官之上訴，自與上開偵查案件無何實質上一罪關係，是以就上開併辦部分，本院無從審理，應退回原檢察署，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中華民國98年8月27日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官曾啟謀法官蔡惠如以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年8月27日
書記官林佳蘋附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第262號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男62歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○鄰○○路20之2號乙○○女51歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○路○○巷○○弄○號居高雄縣○○鄉○○路89之13號118號上列被告因違反著作權法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（97年度偵字第17976號），本院高雄簡易庭認為不宜，簽由本院改依通常程序審理，判決如下：
主文甲○○、乙○○均無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○、乙○○2人明知「迷魂香」、「我問天」、「用心交陪」、「雲罩月」、「一生的愛」、「錯愛」、「手中情」、「來去紅塵」等8首歌曲（下簡稱「迷魂香」等8首歌曲），均係告訴人瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）取得豪記影視唱片有限公司（下稱豪記公司）專屬授權之音樂著作，非經告訴人瑞影公司同意或授權，不得任意供不特定人公開演出，詎被告2人竟在未經告訴人瑞影公司同意或授權下，共同基於侵害他人著作財產權之犯意聯絡，由被告甲○○自民國97年4月19日起，提供灌錄有「迷魂香」等8首歌曲之金嗓伴唱機（型號：CPX-900號）3台，擺設於被告乙○○所經營位於高雄縣○○鄉○○路89之13號「金孔雀卡拉OK」，並以投幣新台幣（下同）10元可點唱1首歌曲之方式，供不特定之顧客點播消費，而以此公開演出之方法，侵害告訴人瑞影公司所享有之著作財產權。嗣於97年5月8日14時47分許，為警會同告訴人瑞影公司職員陳佳松在上址執行搜索查獲，並扣得前揭伴唱機3台、麥克風3支、歌本3本、遙控器3支，因認被告甲○○、乙○○所為，係共同犯著作權法第92條擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪云云。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決所引用據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，視為同意作為證據，本院審酌上開證據作成時尚無預見日後將作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性極小，且對被告涉嫌違反著作權法之待證事實，具有相當之關聯性，認為適當，依上開說明，自得為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例意旨參照）。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。復按著作權法第26條規定：「著作人除本法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利。」而所謂「公開演出」依同法第3條第1項第9款規定：「指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」是構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在「現場」向公眾傳達音樂著作之事實者始足當之。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告甲○○、乙○○涉有上開犯行，係以：⒈告訴代理人 朱宗偉 、陳佳松及馮久媛之指訴，⒉獨家發行權暨專屬授權證明書2份、瑞影公司蒐證報告資料表1紙、編號0000000號確認書1份與現場照片32張存卷可憑，⒊金嗓伴唱機3台、麥克風3支、歌本3本、遙控器3支扣案可證，為其論罪之依據。訊之被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何違反著作權法之犯行，被告甲○○辯稱：我購入扣案之金嗓伴唱機時，不知道其內「迷魂香」等8首歌曲未經合法授權，而且我不知道該8首歌曲有無經公開演出等語；被告乙○○則以：我只是單純將場地出租予甲○○擺放伴唱機，不清楚伴唱機內之曲目等語置辯。
五、經查：
(一)「迷魂香」等8首歌曲，均係告訴人瑞影公司取得豪記公司專屬授權之音樂著作，非經告訴人瑞影公司同意或授權，不得任意供不特定人公開演出，而在本案查獲時，上開歌曲均仍在權利存續期間之事實，業據告訴代理人朱宗偉指訴綦詳，且有獨家發行權暨專屬授權證明書2份存卷可稽；另被告甲○○擺放於被告乙○○所經營之「金孔雀卡拉OK」店內之金嗓牌電腦伴唱機3台，其內確實載錄有「迷魂香」等8首歌曲之情，亦經告訴代理人陳佳松證述明確，且有告訴人瑞影公司蒐證報告資料1紙與現場照片32張附卷足參，以及金嗓伴唱機3台、麥克風3支、歌本3本、遙控器3支扣案可佐，是此部分之事實，固堪認定。
(二)告訴代理人馮久媛雖稱：甲○○於97年2月間有寄存證信函給瑞影公司，表示他機台內的歌曲可能有侵害瑞影公司著作權，但迄今尚未向瑞影公司購買版權，我們認為他有主觀上犯意，另乙○○於96年4月曾向瑞影公司購買歌曲版權，直至97年4月以後才不願購買，所以她應該知道要使用歌曲要買版權等語，並提出編號0000000號確認書1份為證，然此僅足認定被告2人主觀上應可得知機台內容或有未經告訴人瑞影公司授權之歌曲，尚不得據此推論被告2人有公開播放「迷魂香」等8首歌曲之事實。另告訴代理人陳佳松於97年
4月26日21時30分許，至「金孔雀卡拉OK」店消費點播，發現有告訴人瑞影公司享有專屬授權之「迷魂香」等8首歌曲並拍照存證， 嗣復 於97年5月8日14時47分許會同警方至該店進行搜索，查扣金嗓伴唱機3台、麥克風3支、歌本3本、遙控器3支等物乙情，業據證人即告訴代理人陳佳松證述在卷，惟其亦未稱有目睹任何顧客點選而公開演出「迷魂香」等8首歌曲之情。又衡諸常情，本案扣案之金嗓電腦伴唱機內，收錄之歌曲既均多達數千首，而告訴人瑞影公司享有著作財產權之歌曲僅各屬其中8首，所占比例甚小，經點選演出之機率可謂微乎其微，故上開歌曲是否業經公開演出，並非無疑。況且，檢察官就上開歌曲於何時，有經公開演出之事實，復未加以舉證，是被告是否確實犯有此部分之犯行，實尚未達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度。至告訴代理人陳佳松基於蒐證目的在上開店內投幣點唱告訴人瑞影公司享有專屬授權歌曲之行為，均已事先取得告訴人瑞影公司之同意或授權，對於告訴人瑞影公司各該歌曲之著作財產權自無造成損害，是以告訴代理人陳佳松所拍攝查獲現場之伴唱機畫面照片，亦無從證明被告2人有何違反著作權法之犯行。
六、綜上，本件檢察官就上開扣案之金嗓電腦伴唱機3台，於何時、地，有經公開演出「迷魂香」等8首歌曲之事實，舉證尚有不足，復查無其他積極證據足認被告甲○○、乙○○有擅自以公開演出之方式侵害上開告訴人瑞影公司著作財產權之事實，則揆諸前揭規定及說明，自應為被告2人均無罪之諭知。
七、移送併案審理（原偵查案號：97年度偵字第33242號）意旨略以：被告甲○○以向他人租用場地擺放投幣式電腦伴唱機為業務，其明知「力量」、「送行」、「堅持」、「錯愛」、「思相枝」、「蝴蝶夢」、「我問天」及「迷魂香」等8首歌曲為豪記公司享有著作財產權之音樂著作，未經豪記公司同意或授權，不得擅自供不特定人公開演出，竟與案外人林坤財共同基於侵害豪記公司著作財產權之犯意聯絡，由被告甲○○自97年9月15日起，將灌錄有上開歌曲之金嗓卡拉OK電腦伴唱機2台，以每台、每月3,000元之代價，向林坤財租用高雄縣○○鄉○○村○○街○○號之「文惠檳榔」場地，擺放，供不特定人公開演出，而侵害豪記公司之著作財產權；而林坤財取得上開電腦伴唱機2台後，即自該日起全部擺設在上址「文惠檳榔」內，以每首歌曲10元之代價，供不知情之不特定消費者投幣點唱播放，所得則歸被告甲○○所有，以此公開演出之方法侵害豪記公司之著作財產權。嗣於97年11月4日17時許，為警持法院核發之搜索票，至上開檳榔攤搜索時，當場查獲並扣得金嗓卡拉OK電腦伴唱機2台、遙控器2只、周邊配備擴大機2台、音響喇叭4部、電視螢幕2台、麥克風4支、點歌本4本等物，因認被告甲○○此部分亦涉有著作權法第92條之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之罪，而與本案起訴被告甲○○所犯之擅自以公開演出之方式侵害他人著作財產權之犯行具有集合犯關係，屬於包括一罪，為起訴效力所及。惟本案遍查全案卷證，未有任何被告甲○○犯有著作權法第92條之擅自以公開演出方式侵害他人著作財產權之積極事證，有如前述，故併案事實與本案間並不具有任何實質上或法律上之一罪關係，非為起訴效力所及，是併案部分應退回原偵查檢察官另為處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中華民國98年4月27日
刑事第七庭法官莊珮君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官秦富潔中華民國98年4月27日