裁判字號：最高法院93年台上字第5029號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五０二九號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
送達代收右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年六月二十五日第二審判決（九十二年度上訴字第一四五七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第四八六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○轉讓第二級毒品累犯罪刑，駁回其在第二審之上訴，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人所為本件與其另案所犯即轉讓安非他命予 李宗志 、 吳富鈞 施用之案件(按即台灣桃園地方法院八十九年度訴字第一五八六號案），應有裁判上一罪之連續犯關係之辯詞，如何不足採取，亦已依據卷內資料予以指駁及說明。按毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯該條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，應優先於刑法第三十八條第一項第二款、第三款之規定而適用。原判決認扣案吸食器一組，係上訴人所有供本件犯罪所用之物，惟未引用毒品危害防制條例第十九條第一項諭知沒收，而誤引刑法第三十八條第一項第二款為沒收之諭知，檢察官上訴意旨，執以指摘原判決此部分適用法則不當，固非無據，然原判決該項違誤，與判決結果尚無影響，應予更正，自非適法之第三審上訴理由。又原判決理由一已說明：刑法第五十六條所稱之連續犯，除主觀上須基於一個概括犯意外，數行為之間在空間、時間、場所、機會上亦須具有密切連接之連續特性，始足當之。上訴人另被訴於民國八十九年九月某日起至同年十月一日止，連續轉讓安非他命予李宗志、吳富鈞施用，經台灣桃園地方法院以八十九年度訴字第一五八六號判處有期徒刑八月確定。然該確定判決所認定之犯罪時間為八十九年九月某日起至同年十月一日止，本件犯罪時間則為九十年六月八日，相距約八個月，時間上並無密接性，難認係基於概括犯罪意思所為之數行為，本件應係上訴人另行起意之獨立犯罪，前後兩案件不能論以連續犯而從一重處斷，經核其法則之適用，於法洵無違誤。甲○○上訴意旨，仍主張應依連續犯論擬，係對原審認事職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，亦非適法之第三審上訴理由。綜上所述，檢察官及甲○○之上訴，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
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