裁判字號：最高法院93年台上字第4992號刑事判決
裁判日期：民國93年09月23日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四九九二號
上訴人甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十年十二月五日第二審判決（九十年度上訴字第三０九一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一０二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴意旨略稱：被害人Ａ女係民國000年0月00日出生，至八十七年七、八月間僅八歲，年紀甚小，生殖器尚未發育，陰道勢必小而窄，絕對不可能分泌液體，在陰道乾澀且小而窄之情形下，成年男子之陰莖是否能夠插入，不無疑問。而財團法人新光吳火獅紀念醫院九十年十月二十四日（九十）新醫醫字第八一一號函附病歷摘要記錄紙所載被害人Ａ女處女膜雖有陳舊性裂傷，然無法區別是否遭男性生殖器插入所成。且依Ａ女所述，上訴人姦淫之時間約十分鐘或數十分鐘，如其所述屬實，其處女膜不可能僅係「七｜八點鐘方向疑有凹陷」之傷痕，原審未再向專業醫師查明上開疑點，遽為上訴人不利之判決，顯有證據調查未盡之違法云云。惟查原判決係綜合被害人Ａ女及其母謝○○之指訴，暨卷附之財團法人新光吳火獅紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載Ａ女處女膜七｜八點鐘方向疑有凹陷，致傷原因疑似性侵害；同醫院上開函附病歷摘要記錄紙所載被害人Ａ女之處女膜七｜八點鐘方向，疑有凹陷，係陳舊性裂傷等證據，認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人對於兒童以強暴，至使不能抗拒而姦淫罪刑之判決（處有期徒刑七年十月），駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明其所憑證據及認定理由。對於上訴人矢口否認有強姦犯行之所辯，何以係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料，詳加指駁。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。又同上醫院函附之被害人Ａ女病歷摘要記錄紙紀載「……實無法區別此陳舊性裂傷是否遭男性生殖器插入所成。」等語，之前尚載明「係由於案發至到院檢查時間事隔二年，實……所成。」並記載「②處女膜七｜八點鐘方向疑有凹陷，乃據身體檢查所得之事實陳述，……。」有該記錄紙在卷足稽，經原審於審判期日提示上訴人並告以要旨，詢以有何意見時，上訴人答：「沒有。」並未請求再傳訊專業醫師作證，復有審判筆錄為憑。原審據以採為判決基礎，自無證據調查未盡之違法。其餘上訴意旨所指為單純之事實上爭執，泛指其有違背經驗法則及適用法則不當之違法，核與法律規定得為上訴第三審理由，不相適合。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年九月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官邵燕玲法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月二十九日
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