裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第359號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：除去妨害所有權
臺灣新竹地方法院民事判決101年度訴字第359號原告 彭遠村 訴訟代理人 林思銘 律師複代理人 彭鏡容 被告新竹市政府法定代理人 許明財 訴訟代理人 楊隆源 律師上列當事人間請求除去妨害所有權事件，本院於民國102年3月6日辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款規定甚明。本件原告起訴聲明原為：被告應將坐落於新竹市○○段○○○○號土地（如起訴狀附圖紅色標示處）所示面積約為60平方公尺（依地政機關實際測量為主）土地之柏油路面、水溝蓋刨除及水溝填平。嗣於101年10月12日具狀變更訴之聲明為：被告應將坐落於新竹市○○段○○○號土地依複丈成果圖所示斜線部分，面積為69.58平方公尺，柏油路面、水溝蓋刨除及填平水溝（見本院卷第104頁）。經核原告前開訴之變更，係屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、按「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第
767條第1項中段定有明文。原告於民國（下同）99年4月15日因調解共有物分割取得新竹市○○段○○○○號土地之所有權，並有登記在案，惟同年6月間因與訴外人土地買賣，經地政機關鑑界，竟發見被告未經原告之同意，亦無任何合法權源，竟占用系爭土地，在其上鋪設柏油並蓋有水溝作為巷道，迄今均尚為養護，侵害原告所有權之行使，原告與被告協調要求廢除巷道、回復原狀未果，且系爭土地地目為：田、公告土地現值每平方公尺17,400元，價值非輕，僅因被告擅自鋪設柏油、水溝作為巷道，妨害原告所有權，對原告而言，損失不可謂不大；爰依民法第767條之規定提起本件訴訟。從而，本件原告本於所有權人之地位，依據民法第76
7條規定，請求被告應將坐落於新竹市○○段○○○號土地依複丈成果圖所示斜線部分，面積為69.58平方公尺，柏油路面、水溝蓋刨除及填平水溝。
㈡、對被告抗辯之陳述：原告從小就住在這裡，菜園也是原告的，從小原告就在此耕種。這條路已經有10多年，當初是里長跟原告父親說要鋪設柏油。以前走的路不是系爭道路，而是走別的道路。系爭土地的路是連接延濱路，西濱路1段189巷與系爭道路有連接，但是還沒有編定道路，189巷並不是死巷，是與同段631地號轉入北邊。189巷目前通到延濱路要經過原告的地，但是在附近市政府已規劃8米的路尚未施作，189巷另一方向通榮濱路及西濱路，田埂並非供不特人使用，證人 彭煥明 所言加水溝、面積變寬後，才由里長出面商借供9、10鄰村民使用。村莊內道路為私人提供，但西濱路1段189巷，該筆土地市政府雖未徵收但已編訂為道路並給付稅賦優惠，免繳稅賦，系爭土地迄今仍在繳稅。水溝已經沒有排水功能，如果由證人彭煥明填平刨除後，該系爭巷道僅剩約60公分寬度，不足一部車輛通行，因此，不應該為公眾通行使用。巷道路寬目前約1米2左右，如果系爭巷道廢止，附近的住戶只有1戶需要繞遠路，但並非無出路，其餘住戶影響不大。被告仍有負責填平責任，若被告同意廢除該水溝及道路，原告亦同意自費刨除及填平水溝。
㈢、訴之聲明：⒈被告應將坐落於新竹市○○段○○○號土地依複丈成果圖所示
斜線部分，面積為69.58平方公尺，柏油路面、水溝蓋刨除及填平水溝。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、原告所有系爭土地上之巷道（以下簡稱系爭巷道）與新竹市○○路○段○○○巷（以下簡稱189巷）相互連接，而成為18
9巷與新竹市○○路相互連接所必經之巷道。系爭巷道係供不特定之公眾使用已久，其存在時間已無法查證。144號計畫道路並非既定道路，而本案之道路是既有道路有公有地役權之關係。被告僅係就系爭巷道之柏油路面進行養護工作而已，並未佔用系爭巷道。系爭巷道已成為既成道路為不特定之公眾通行，原告之請求將嚴重影響及妨害利用系爭巷道通行之不特定之大眾通行權益，況縱將柏油路面刨除，原告亦無法自由使用系爭土地，足見其請求係以損害他人利益為目的，且其權利之行使亦違反公共利益，自屬權利濫用，故其請求為無理由。
㈡、依據被告保存之資料顯示，83年間訴外人 陳滿光 建築師曾於83年7月11日以新竹市○○段○○○○○○○○號等二土地向被告申請建築線指示，被告於當時即已將系爭巷道認定為現有巷道而指示建築線。另訴外人 洪振平 建築師亦曾於99年7月12日以原告本人所有系爭土地，及新竹市○○段000○0地號、同段637之2地號土地向被告申請建築線指示，被告於當時亦將系爭巷道認定為現有巷道而指示建築線，足見系爭巷道於83年以前即作為供公眾通行使用之巷道。
㈢、原告於99年8月9日委請訴外人洪振平建築師向被告申請廢止使用系爭巷道，被告收件後即於99年8月24日以府工建字第0000000000號會勘通知單，通知原告及各相關單位於99年
8月27日上午9時30分進行實地勘查，其後於99年10月4日以府工建字第0000000000號公告及府工建字第0000000000號函，定期於99年10月5日起至99年11月3日止之期間進行廢止巷道之公告作業。99年11月8日訴外人 莊翠惠 等17人聯署向被告提出陳情，表明不同意廢止系爭巷道，被告乃將前開廢止申請案轉送新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會進行審議，新竹市○○巷道○道或廢止審議委員會於100年3月
1日上午10時召開會議，惟該次會議並未作成決議。
㈣、依證人即新竹市海濱里里長 彭煥明證 稱：「土地原本是農地，寬度為40至60公分，原告的父親是 彭秋洋 ，彭秋洋是第7還是第8鄰鄰長，他家因常淹水需要排水設施，請我幫忙作改善設施，這條排水溝通往他的農地，農地是他的田，旁邊有一條田埂，寬約40到60公分，排水溝做下去就加寬到60至80公分，與原來的田埂加上約1米多，水溝在他住家南邊，第9、10鄰要走過那條田埂經過原告的門口至村內比較方便，水溝做好他家裡也不會淹水了。這是經過彭秋洋同意才做，當初我跟彭秋洋說做了你家不會淹水、大家都通行方便，如果他要土地再要回去。我記得有寫一張紙條給他，應該是用十行紙，我交給他並沒有留底。現在已經開了一條新路約
8米路，水溝被切割成兩段，就沒有使用價值。水溝不只給彭秋洋用，其他家也都有用。彭秋洋一直都沒有收回，讓大家通行。如果原告現在要要回去，路就縮小了，後面的住戶就有意見。田埂在上一屆里長就有鋪柏油，我加水溝後，也有鋪柏油，加大後車輛就可通行。水溝是彭秋洋的土地，田埂是誰的我不太清楚。兩邊的地主都有提供地給大家通行。加水溝應該是我第一任里長的時候做的。如果原告要收回這條路，目前東西向都有作路。我不做水溝的話，別處的水都積在彭秋洋家門口，所以經其同意才做這水溝。田埂在我6、7歲就在，村從另一條路也是可以通行，只是做了這條路通村莊比較方便。原本是田埂路，我上一任里長加柏油，我做里長加水溝下去，路才變更寬。以前這條農路都是在農地內互通行走，並沒有對外通大馬路。延濱路是95年以後開的。」足見系爭巷道係供不特定之公眾通行使用，已成為既成道路，應已存在公用地役權之法律關係，原告之所有權行使自應受有限制。因此，被告縱將柏油路面、水溝蓋刨除及水溝填平，原告亦無法自行利用系爭土地，原告顯然並不能因此權利之行使而獲得任何利益。反觀被告如將柏油路面予以刨除，將嚴重影響及妨害到利用前開既成道路通行之不特定公眾之安全與便利，而將水溝蓋刨除及水溝填平，亦會造成該處無法排水之窘境，並造成廢水四溢而嚴重污染環境。原告之權利行使既無法使自己獲得任何利益，反而會造成通行使用前開既成道路之不特定公眾之鉅大損失，而對國家社會經濟造成不利之影響，故原告權利行使之目的，顯係以損害通行使用前開既成道路之不特定公眾為主要目的，應已違反公共之利益，自屬權利之濫用，揆諸前揭規定與說明，原告之訴應屬無理由。
㈤、再者，系爭水溝係原告之父彭秋洋請求證人彭煥明為其施作，並非被告所施作，原告請求被告將水溝蓋刨除及將水溝填平，亦無理由。
㈥、答辯之聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決時，請准供擔保免為假執行。
三、不爭執事項：
㈠、原告為新竹市○○段○○○號地號土地（系爭土地）所有權人，該土地有一部分目前為新竹市○○路○段○○○巷通往新竹市○○路○○段巷道，目前尚未命名。
㈡、原告聲明請求被告刨除，柏油路面、水溝蓋刨除及填平水溝，系爭土地上如複丈成果圖紅色斜線所示部分，面積69.58平方公尺確實有柏油路面、水溝蓋、水溝，經本院勘驗屬實，並有複丈成果圖可佐。
四、本件爭點：
㈠、系爭土地如複丈成果圖紅色斜線所示部分是否為既成道路？
㈡、原告本件請求是否以損害他人為目的，或有違反公共利益權利濫用之情形？
㈢、原告本件起訴有無理由？
五、法院之判斷：
㈠、按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」（司法院釋字第400號解釋理由書、最高法院96年台上字第1704號裁判意旨可供參照）。按私有土地實際供公眾通行數10年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。此亦屬民法第765條前段之所謂「法令限制之範圍」，而構成所有權人自由使用、收益、處分其所有物之限制（最高法院88年度台上字第698號裁判、最高行政法院46年判字第39號判例、77年度判字第2076號裁判意旨參照）。
㈡、系爭土地地目田，原係原告之父彭秋洋所有，原告因與其兄弟於99年4月15日調解共有物分割取得，有土地登記謄本、新竹市地政事務所101年9月19日新地登字第0000000000號函及函附異動索引、土地登記資料、本院99年度竹調字第64號調解筆錄、地籍圖謄本等資料可佐（見本院卷第3頁、70至95頁），原告陳稱：這條路已經有10多年，當初是里長跟我爸爸說要鋪設柏油（見本院卷第17頁反面）。依據被告保存之資料顯示，83年間訴外人陳滿光建築師曾於83年7月11日以新竹市○○段○○○○○○○○號等二土地向被告申請建築線指示，另洪振平建築師亦曾於99年7月12日以原告所有系爭土地，及新竹市○○段○○○○○○號、同段637之2地號土地向被告申請建築線指示（見本院卷第25至27頁）。系爭土地之巷道連接延濱路，兩旁有住戶及農田，若廢除該巷道則其中有一住戶須繞路始能通行西濱路、榮濱路，其餘住戶對外通行分別對外與延濱路、西濱路、榮濱路連接，尚無困難，有勘驗筆錄、照片可佐（見本院卷第61頁、第4至6頁、106至109頁）。又新竹市政府101年9月25日府工土字第0000000000號函記載：本市○○段○○○○號土地西側所臨接之西濱路1段275巷係本府養護範圍，其鋪設柏油設置巷道之起始時間與原因，依本府養護單位保存檔案所示，無資料可查考。另其北側臨接之延濱路係本府於98年9月間闢建完成。系爭土地西側（於新竹市○○段○○○○號土地旁）劃設有寬度8公尺之計畫道路，向北可連接延濱路；惟本府目前尚無開闢計畫（見本院卷第100至101頁）。原告曾向被告申請系爭土地巷道廢止使用，有申請書、地籍資料、會勘通知單、地籍圖、建築線指示圖、擬廢止巷道範圍圖、土地登記第一類謄本、會勘紀錄、新竹市政府函、公告、陳情書等為證（見本院卷第28至55頁）。
㈢、證人彭煥明於本院審理中證稱：土地原本是農地，寬度為40至60公分，原告父親彭秋洋是第7還是第8鄰鄰長，他家因常淹水需要排水設施，請我幫忙作改善設施，這條排水溝通往他的農地，農地是他的田，旁邊有一條田埂，寬約40到60公分，排水溝做下去就加寬到60至80公分，與原來的田埂加上約1米多，水溝在他住家南邊，第9、10鄰要走過那條田埂經過原告的門口至村內比較方便，水溝做好他家裡也不會淹水了。這是經過彭秋洋同意才做，當初我跟彭秋洋說做了你家不會淹水、大家都通行方便，如果他要土地再要回去。我記得有寫一張紙條給他，應該是用十行紙，我交給他並沒有留底。現在已經開了一條新路約8米路，水溝被切割成兩段，就沒有使用價值。水溝不只給彭秋洋用，其他家也都有用，彭秋洋一直都沒有收回，讓大家通行。如果原告現在要要回去，路就縮小了，後面的住戶就有意見。田埂在上一屆里長就有鋪柏油，我加水溝後，也有鋪柏油，加大後車輛就可通行。水溝是彭秋洋的土地，田埂是誰的我不太清楚。兩邊的地主都有提供地給大家通行。加水溝應該是我第一任里長的時候做的。如果原告要收回這條路，目前東西都有做路。我沒有跟其他地主講，我只有跟彭秋洋講，後面那一段是誰的土地我不曉得。我不做水溝的話，別處的水都積在彭秋洋家門口，所以經其同意才做這水溝。田埂在我6、7歲就在，村從另一條路也是可以通行，只是做了這條路通村莊比較方便。原本是田埂路，我上一任里長加柏油，我做里長加水溝下去，路才變更寬。以前這條農路都是在農地內互通行走，並沒有對外通大馬路。延濱路是95年以後開的。可能後來還有加寬。水溝那邊是原告的，水溝到底有80公分還是1米我不清楚。但以前做田埂都是大家各提供一些供人通行。應該有一條榮濱路要往南延伸。都市計劃裡有這一條，榮濱路算是開了一半。如果不走這條要走原來的路，就是往南通西濱路那一條。村莊內都是私有地，都是既成道路。原告土地徵收做延濱路，原告的土地就被切成兩半，都臨路。自我做完該路後，大家都通行該路。延濱路尚未開之前，7鄰往北還有4、5、6鄰。7鄰的人要對外通馬路需通我開的路要往第4、5鄰那邊，再對外通行。4、5鄰繞到西濱路，沒有西濱路前是通延平路。如果他要用土地，可以將做水溝的地收回。因為水溝做到他私人的地。其他柏油路不在範圍內，我只做水溝而已，所以我只能處理水溝部分的地。我是口頭講說你那邊積水，我就做水溝，不要水溝時可以廢掉，我只是借水溝地，而且地主也有在用。將來如果要使用土地就不要在做水溝。原證二照片柏油路不是我做的，為什麼變這樣我也不知道等語（見本院卷122至124頁）。
㈣、依證人彭煥明所述系爭土地之水溝係經原告之父同意而由彭煥明設置，系爭為巷道原為田埂路，自證人彭煥明6、7歲就存在，排水溝寬度60至80公分，加上原來的田埂寬度約1米多。參酌系爭巷道位於系爭土地最外側（內側為排水溝），且原告稱：這條路已經有10多年，當初是里長跟我爸爸說要鋪設柏油（見本院卷第17頁反面）。足認原告及其父均知悉該道路即位於其土地上，該巷道早年為田埂路，為村莊內往來通行必要通路，該系爭土地業經供公眾通行已歷數十年，原告及其父不曾出面阻止情事，系爭土地已成為既成道路，在公法上應認有公用地役關係存在，在公法上原告就系爭土地所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵既成道路或變更作建築基地之限制。
㈤、按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。經查，系爭土地地目為田，公告土地現值每平方公尺17,400元，有土地登記謄本足憑，該土地位於延濱路旁，價值不低，惟系爭土地已成為既成道路，在公法上應認有公用地役關係存在，在公法上原告就系爭土地所有權之行使，應受不得違反供公眾通行之目的及不許擅自圍堵既成道路或變更作建築基地之限制，被告因系爭土地作為既成道路部分已有公用地役關係而為養護，原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭土地依複丈成果圖所示斜線部分，面積為69.58平方公尺，柏油路面刨除，顯有違反公共利益之情形。又系爭土地上之水溝部分，係證人彭煥明應原告父親彭秋洋要求而施作，亦尚難認係被告所施作，且該排水溝雖在原告私有土地內，但同時亦供附近居民共同使用，為既成之排水溝，原告自不得妨害其排水功能，違反供公眾使用之目的。原告依民法第767條規定，請求排除被告應將系爭土地依複丈成果圖所示斜線部分，面積為69.58平方公尺，水溝蓋刨除及填平水溝，尚不足採。原告對於系爭土地公用地役關係之存在若有爭議，宜依公法行政爭訟程序處理，系爭土地之公用地役關係尚未經判決確認已不存在，原告就系爭土地所有權之行使仍應受前開公法上限制，尚不得主張逕自主張消滅已經存在之公用地役關係，附此敘明。
㈥、從而，本件原告依民法第767條規定，請求被告應將系爭土地依複丈成果圖所示斜線部分，面積為69.58平方公尺，柏油路面、水溝蓋刨除及填平水溝，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經核與判決基礎不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年3月29日
民事第二庭法官林麗玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月29日
書記官