裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年簡上字第64號民事判決
裁判日期：民國101年11月30日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決101年度簡上字第64號上訴人 周邵玲
周清崑 共同訴訟代理人 方文賢 律師被上訴人金雅資產管理有限公司法定代理人 陳俊銘 訴訟代理人 王志聰 上列當事人間請求第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年4月30日本院嘉義簡易庭101年度嘉簡字第149號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法送達，未於最後言詞辯論期日到場，雖其於前1天具狀表示無法到庭應訊，惟並未敘明任何理由，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面:
一、上訴人主張：
（一）按民法第877條、第866條規定意旨，係不動產「設定抵押權後」，另設立地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係或其他法律關係，始得就建物部分併付拍賣。而坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地），及其上崇億公司所有417、417-1、417-2建號建物為訴外人 周蔡月霞 所有，上訴人周邵玲所有863棟次，即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○路○號附3之建物（下稱系爭建物甲，因起造該建物時係由其弟 周偉崇 出面洽談，故估價單及發票均載列買受人為訴外人周偉崇、上訴人周清崑所有863-1棟次，即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○路○號附2之建物（下稱系爭建物乙，與系爭建物甲合稱系爭建物），經本院99年度司執字第29670號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行在案。系爭建物乃係基於在被上訴人抵押權設定前，即與土地所有權人成立之土地使用借貸關係，而在系爭土地上興建起造，雖屬未保全登記建物，然已由上訴人原始取得建物之所有權，依前揭規定之反面解釋，上訴人於系爭抵押權設定前，基於已存在之土地使用借貸關係，而起造取得之系爭建物，尚難謂應與系爭土地為併付拍賣，原審未查上情，遽認應將系爭建物併付拍賣，與法未合。
（二）系爭執行事件係由馬來西亞商上鼎資產管理股份有限公司台灣分公司，以鈞院91年度執吉字7995號債權憑證（票款強制執行事件）為執行名義聲請執行，而非基於拍賣抵押物裁定所為執行，依民法第758條、877條及強制執行法第34條第2、3項之規定，上訴人得否於強制執行程序中聲請就系爭建物為併付拍賣，不無疑義。即言之，被上訴人是否已為本件拍賣土地之抵押權人，就該抵押權是否業經登記完成？有無於執行中聲明參與分配？有無聲明就系爭建物與拍賣之土地為併付拍賣？均未見說明或證明，原審遽認上訴人有忍受強制執行之義務，實屬速斷，粗疏違誤，至為瞭然。依民法第877條之規定，若非土地所有權人，而係第三人所搭建之建物不可合併拍賣，本件係第三人興建使用土地，屬土地使用之借貸關係。再者，本件係抵押權設定前就已成立之借貸關係，與同法第866條之規定不符，故不能除去。
（三）並聲明：1.原判決廢棄、2.上廢棄部分，系爭執行事件之強制執行程序，其中查封上訴人周邵玲所有系爭建物甲部分，應予撤銷，系爭執行事件之強制執行程序，其中查封上訴人周清崑所有系爭建物乙部分，應予撤銷、3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：
（一）最初債權銀行為中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行），而被上訴人係受讓私人之抵押權，並業已就系爭土地辦理抵押權登記。又就上訴人所有系爭建物之稅籍資料顯示，折舊年數僅3年，上訴人所稱使用借貸關係，因系爭建物房屋稅自96年、97年起課，可證系爭建物係於96年、97年起造，上訴人應舉證證明於96年、97年前即有使用借貸關係。再者，被上訴人向原債權銀行購買債權時，系爭土地原來係由中國農民銀行於86年設定為抵押權人，設定當時系爭土地上並無系爭建物，抵押債務人於設定時寫有切結書。
（二）並聲明：1.上訴駁回、2.上訴費用由上訴人負擔。
三、爭點事項：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人取得對訴外人周蔡月霞及崇億水產股份有限公司之執行名義，聲請對訴外人周蔡月霞所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○號土地及其上崇億公司所有417、417-1、417-2建號建物、上訴人周邵玲所有863棟次即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○路○號附3之建物、上訴人周清崑所有863-1棟次即門牌號碼為嘉義縣○○鎮○○里○○路○號附2之建物強制執行，有本院99年度司執字第29670號強制執行事件執行在案。
2.上訴人所有之前揭建物，提出之估價單分別為96年12月31日及97年1月7日，且分別自96年12月及97年2月起課房屋稅，折舊年數為3年。
（二）爭執事項：
1.上訴人是否有權提起第三人異議之訴？
2.上訴人所有系爭建物於系爭抵押權設立前若存在使用借貸關係，是否排除民法第877條之適用？
四、法院之判斷
（一）被上訴人業已於100年5月3日就前揭土地及其上417、417-
1、417-2、417-3建號建物，辦理最高限額抵押權登記，存續期間自86年1月7日至116年1月7日，有土地登記及建物登記謄本可證（本院卷第49至54頁），上訴人抗辯被上訴人非登記之抵押權人，即屬無據，且本件係被上訴人受讓中國農民銀行之抵押權並聲請強制執行，有本院本院99年度司執字第29670號強制執行卷宗可稽，故被上訴人為合法之抵押權人。
（二）按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條固有明文。所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言（最高法院44年台上字第721號判例參照），惟第三人就執行標的物雖有所有權或其他相類似之權利，但第三人在執行標的物所存在之權利有忍受強制執行之義務時，即與第三人異議之訴之要件不合。查系爭建物為上訴人所有，經本院民事執行處與系爭土地併付拍賣一節，為兩造所不爭執，並有本院民事執行處通知附卷可查（原審卷第4頁），足證上訴人就系爭建物有忍受強制執行之義務甚明，揆諸前開法條意旨，上訴人自無提起本件第三人異議之訴之權利。
（三）民法第877條規定:「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。前項規定，於第866條第2項及第3項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」，而同法第866條規定:「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第1項以外之權利者，準用前項之規定。」，上訴人自認系爭建物之抵押權設定後即96年以後所搭建等情（本院卷第44頁背面），依據前開規定，自得併付拍賣，雖上訴人主張借貸關係在抵押權設定前86年即已成立，惟系爭建物既係96年以後始搭建，系爭建物於該時起有借貸關係，依法自得除去且併付拍賣，上訴人所主張，並無理由。
五、綜上所述，上訴人所主張使用借貸關係成立在系爭抵押權前，故可排除併付拍賣一節，並無所據，上訴人仍執陳詞請求廢棄原判決，其上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦及所提之證據方法，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國101年11月30日
民一庭審判長法官馮保郎
法官陳卿和法官林芮伶以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國101年11月30日
書記官葉昱琳