裁判字號：最高法院86年台上字第3497號刑事判決
裁判日期：民國86年06月12日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三四九七號
上訴人甲○○○女右上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年七月九日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第一一五號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十三年度偵字第四六九七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○○夥同綽號「嫂嫂」之不詳姓名成年女子，自民國八十三年七月間某日起，連續在台北市郵政總局附近及中華路金財神飯店房間內或該飯店對面，向 林志勇 販入麻醉藥品安非他命，總計共十次，並共同意圖營利，基於概括之犯意，自同年八、九月間某日起，連續多次在台北市區內，將上開販入之安非他命，因包裝重量之不同，販賣予不詳姓名之人，從中賺取新台幣（下同）一千元至二萬六千元不等之差價，以資牟利。嗣於同年十月下旬，該綽號「嫂嫂」之女子經由 李國文 （已經原審前審判處無罪確定在案，惟其行為似應構成牙保禁藥或幫助販賣化學合成麻醉藥品罪）告知，得悉 張松滿 （係警方之線民）欲購買安非他命，乃與上訴人共同承續上開意圖營利之概括犯意，由上訴人出面負責與李國文聯絡販賣事宜，並向林志勇表示欲購買安非他命，經其轉介，上訴人至台北市○○街○段○○號前，與 林克勵 見面，雙方同意以一大包安非他命七十五萬元之價格成交。上訴人即以電話聯絡李國文表示願以一大包九十五萬元之價格販賣安非他命予張松滿，約定在同街一段十六巷十八號二樓之黃鶴樓茶藝館交易。上訴人與林克勵先到場等候，林克勵並以電話通知林志勇將其所有已分裝為四十六袋之安非他命送來，迨同日下午五時十分許，林克勵將林志勇送來之安非他命直接交予在場佯裝與張松滿同夥之警方人員時，即被警方當場查獲等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論上訴人以共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，固非無見。
但查：㈠科刑之判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡與適用法律有關之重要事項，如犯罪之犯意、時地、方法等項，必須詳加認定明確記載，始足為適用法律之依據，若理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，即足構成撤銷之原因。原判決理由謂上訴人與綽號「嫂嫂」之不詳姓名女子，自八十三年七月間某日起，連續十次向林志勇購買安非他命，亦係共同以營利之意圖基於概括犯意而為，惟於事實欄內就此部分事實之上開犯罪構成要件，却未予明確記載；且上訴人於何時經「嫂嫂」通知，與李國文、林志勇、林克勵聯絡，及買賣安非他命之確切日期、時間，均業據上訴人及李國文等供明，原審亦未予認定載明於事實欄，自屬違法。㈡上訴人於警訊中供稱該綽號「嫂嫂」之不詳姓名女子，年約三十五歲，住台北縣萬里鄉，其電話號碼為（00）0000000號等語。而該電話係由 林德田 租用，其地址為台北縣○里鄉○○村○○街○號四樓，亦有中華電信股份有限公司台灣北區電信分公司基隆營運處函可稽，該綽號「嫂嫂」之女子使用林德田之電話，其真實姓名、身分為何﹖尚非不能傳喚林德田到庭，以進一步訊明；又上訴人於八十三年十月二十八日欲出售安非他命予張松滿，係由李國文聯絡綽號「嫂嫂」者及上訴人，其並與張松滿談妥買賣價格，於雙方交易時在場，已據上訴人及李國文供明，上訴人復供稱李國文可分得三萬元酬勞，則其與上訴人及「嫂嫂」間似亦有共同意圖營利販賣安非他命之意思聯絡及行為分擔，是否未可論以共同正犯，尚待研求。究竟實情如何﹖亦應予根究明白。乃原審未遑詳查，率予判決，即有調查事實未盡之違法。㈢所謂販賣行為，須以營利為目的而販入或賣出，方可構成。其是否既遂，應視買賣已否完成為斷，倘僅締結買賣契約而尚未為標的物之交付，仍屬販賣未遂。依原判決認定之事實，上訴人係分別與林克勵及張松滿洽妥買、賣安非他命之數量、價格，由林克勵攜帶安非他命到場，未交付予上訴人或張松滿前，即當場為警查獲。張松滿為警方之線民，其佯裝欲購買安非他命誘使上訴人與之交易，不能真正完成買賣行為，惟上訴人既有販賣安非他命之故意，且依約使林克勵攜帶安非他命前往交付，即已着手實施販賣行為，雖不能賣出，仍屬未遂。其向林克勵販入安非他命部分，亦未及由林克勵交付，即遭警逮捕，犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。上訴人於此次安非他命之買賣，似未持有該批安非他命，要無意圖販賣而非法持有可言，應僅成立一個非法販賣化學合成麻醉藥品未遂罪。乃原判決竟謂上訴人販售安非他命予張松滿部分，因係遭警佯裝購買誘出交易而被捕，致未能賣出，其後之意圖販賣而持有安非他命（原判決誤載為毒品）行為，應為意圖營利而販入安非他命（原判決誤載為毒品）行為所吸收，不另論罪，並就上訴人向林克勵販入安非他命部分，論以既遂，顯屬違法。上訴意旨雖未指摘及此，但為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月十二日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李璋鵬法官吳昆仁法官李彥文右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月十八日：