裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第102號刑事判決
裁判日期：民國104年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決104年度訴字第102號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告葉志楷選任辯護人財團法人法律扶助基金會 許麗美 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2137號），本院判決如下：
主文葉志楷犯如附表各該編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後壹年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供玖拾小時之義務勞務。
事實
一、葉志楷明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得非法販賣，竟於下列時、地，分別為下列行為：
（一）葉志楷基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國
104年2月4日下午某時許，利用其所使用門號0000000000號之行動電話LINE通訊軟體，與賴○全（00年0月生）所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在位於新竹縣○○鄉○○路○段○○號處之便利商店，以1包新臺幣（下同）1000元之代價，其可從中賺取200、300元利潤之方式，販賣第三級毒品愷他命1包（毛重1.7公克）予賴○全，而以此方式牟利，惟因賴○全表示要賒帳而尚未取得販毒款項。
（二）葉志楷另行起意，亦基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於104年2月9日凌晨1時許，利用其所使用門號0000000000號之行動電話LINE通訊軟體，與賴○全所使用門號0000000000號行動電話聯絡後，在位於上址之便利商店，以2包共計1800元之代價，其可從中賺取每包200、
300元利潤之方式，販賣第三級毒品愷他命2包（毛重共計3.4公克）予賴○全，而以此方式牟利，惟亦因賴○全表示要賒帳而尚未取得販毒款項。
二、嗣因警於104年2月9日15時40分許，在新竹縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號處另案實施搜索，適賴○全前往該處，經警詢問，其主動提出所持有第三級毒品愷他命2包（毛重各為
1.56公克、1.73公克），適時因葉志楷以其所使用前揭門號行動電話LINE通訊軟體傳送內容至賴○全所使用上開門號行動電話，要求賴○全支付所積欠上開購毒款項，賴○全乃供出其於前揭時地向葉志楷購買第三級毒品愷他命情事，並以其所使用之上開門號行動電話LINE通訊軟體聯繫葉志楷所使用前揭門號後，葉志楷依約到達，因而為警於104年2月9日17時30分許，在位於上址之便利商店查獲葉志楷，並循線查悉上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告葉志楷及其辯護人對本判決所引用被告等人以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執（見訴字第102號卷第39頁背面、40頁），經本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、次按本判決下列所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人等辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、本院認定犯罪事實所根據的證據及理由：
一、訊據被告葉志楷對於前揭事實坦承不諱（見訴字第102號卷第39頁背面至42頁），並經證人即少年賴○全於警詢及偵訊時證述明確（見偵字第2137號卷第9至12頁），且有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、自願受搜索同意書1份、新竹市警察局第一分局扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣押物品收據1份、扣案物照片2幀暨行動電話畫面翻拍照片8幀等在卷可稽（見偵字第2137號卷第13至18、31至35頁），此外，復有證人賴○全所有之第三級毒品愷他命2包（毛重分別為1.56公克及1.73公克）扣案足資佐證，從而被告之自白核與事實相符而堪採信。
二、按販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第3項定有明文，是販賣第三級毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果非凡，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之。而邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，從而茍無任何利益可圖，被告實無甘冒罹重典之極大風險，而鋌而走險販賣第三級毒品愷他命予他人之理至明。就此，被告於警詢時亦已供述：我每包毒品愷他命賣900元到1000元，綽號「向前行」的朋友向我拿取每包成本600元，所以我每包的利潤是200元到300元等語明確（見偵字第2137號卷第5頁背面），足認被告確有販賣第三級毒品愷他命以從中賺取買賣量差牟利之意圖無訛。
三、綜上所述，本案事證明確，被告所為如事實欄一之（一）及
（二）所示販賣第三級毒品愷他命犯行均洵堪認定，應均予以依法論科。
叁、論罪科刑：
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得擅自販賣。是核被告葉志楷所為如事實欄一之（一）及（二）所示部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪。又被告於如事實欄一之（一）及（二）所示各次販賣第三級毒品愷他命前持有之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為如事實欄一之（一）及（二）所示2次販賣第三級毒品愷他命犯行，在時間差距上俱可分開，在刑法評價上各具獨立性，均可獨立構成犯罪。是被告所犯如事實欄一之（一）及（二）所示共2罪，應屬犯意各別，行為互殊之獨立犯罪，應分論併罰。又證人賴○全為00年0月生，於案發時為少年等情，固有其戶籍資料查詢結果1份在卷足參（見偵字第2137號卷第28），然被告於案發當時並非滿20歲之成年人，且按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪；而販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，是以縱使販賣毒品予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定應加重其刑之範圍，是以自不能適用該法條對被告加重其刑，附此敘明。
二、次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路。故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白者，並不以在檢、警、調之歷次詢問中，全部自白為必要，且不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念；刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內（最高法院98年度臺上字第7231號、99年度臺上字第4874號判決意旨參照）。所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之法律評價，被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年度臺上字第448號判決意旨參照）。經查，被告對於其所為如事實欄一之（一）及（二）所示販賣第三級毒品愷他命犯行，分別於警詢及本院審理時均自白（見偵字第2137號卷第5至8頁、訴字第10
2號卷第39頁背面至42頁），是上述各次犯行均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者，其所造成危害社會程度自屬有間，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則，此有最高法院100年度臺上字第1231號判決意旨可資參照。查被告於案發時僅18歲餘，年輕識淺，其本身亦有施用第三級毒品愷他命之惡習，而證人賴○全為其高中同校同學，是以被告基於與證人賴○全間熟稔之關係，且證人賴○全又染有毒癮而向其要求購買第三級毒品愷他命，從而被告少量、零星販售第三級毒品愷他命予證人賴○全，被告所為販賣毒品態樣為價格並非鉅額，所得之利益部分因證人賴○全均賒帳，是以迄遭查獲為止仍未取得任何購毒款項，販售之毒品數量亦非鉅量，販賣對象僅有證人賴○全1人，非組織性、常態性之犯罪，亦非為專以販毒營生之程度，其犯罪之情狀非重，顯為小額交易，為毒品交易最下游之散貨賣家，被告之惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販顯有差異，是以本院認依毒品危害防制條例第4條第3項7年以上有期徒刑之法定本刑，縱使依照毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑而科以最低法定刑度即有期徒刑3年6月猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰均依刑法第59條之規定，就被告所犯上揭2次販賣第三級毒品愷他命罪均減輕其刑，並均遞減之。
四、爰審酌販賣毒品乃毒害之源頭，其源不斷，流毒他人，非僅生命、身體受其侵害，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，而染上毒癮者為索得吸毒之資，甚至甘冒竊盜、搶奪及強盜等財產犯罪之風險，造成社會治安嚴重敗壞，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能遭受侵害，社會、國家法益亦不能倖免，當非個人生命、身體法益所可比擬，而被告身染毒癮後，以及渠明知愷他命為管制之第三級毒品，卻仍販賣予他人，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害購毒者之身心健康，並考量被告於本院審理時終能坦承之犯後態度，兼衡被告販賣第三級毒品愷他命之次數為2次，對象僅有證人賴○全1人，且因證人賴○全賒帳，迄今尚未取得任何購毒款項，暨審酌被告並無任何犯罪之前科紀錄等情，有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表1份及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽（見偵字第2137號卷第37頁、訴字第102號卷第43頁），足以顯現被告之素行尚稱良好；又被告教育程度為高中肄業，前曾在便利商店打工及在家中所經營之餐廳工作過，家庭成員為父親、母親、哥哥及妹妹，家中經濟狀況小康等情，業據被告於本院審理時供述在卷（見訴字第102號卷第41頁背面）；再衡以被告之犯罪動機、目的、情節、所生危害暨犯後於警詢、偵訊及本院審理時之態度等一切情狀，分別量處如附表各該編號主文欄所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
五、又被告前並無因犯罪而經法院為科刑判決之前科紀錄等情，其因一時失慮，致罹刑章，犯罪後於警詢及本院審理時已坦承犯行，並表悔意，認被告經此罪刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併予宣告緩刑5年，以啟自新。另為使被告能深切記取教訓，並使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告應於判決確定後1年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供90小時之義務勞務，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束，俾由地方法院檢察署觀護人予以適當之督促，以觀後效。
六、再按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項固定有明文；惟毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，足見並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，是以自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院98年度臺上字第3810號判決意旨可資參照）。惟販賣毒品所得財物以實際所得為限，若無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度臺上字第2331號判決意旨足資參照）。經查被告於如事實欄一之（一）及（二）所示時地，2次販賣第三級毒品愷他命予證人賴○全後，均因證人賴○要求賒帳，而均尚未取得購毒款項等情，業據被告於歷次警詢、偵訊及本院審理時供述明確（見偵字第2137號卷第8、45頁、訴字第
102號卷第19、41頁背面），且為證人賴○全於警詢時證述：有積欠被告向他購買愷他命的錢等語在卷（見偵字第2137號卷第11頁），而證人賴○全於偵訊時雖於偵訊時另證稱：
在2月份的凌晨，我有跟被告買2000元的愷他命，我只有給
800元，是後來約當天下午在北興路給他的800元等語在卷（見偵字第2137號卷第41頁），然觀諸證人賴○全係於104年2月9日凌晨1時許向被告購買第三級毒品愷他命等情，已如前述，而被告於同日14時21分許即不斷利用其所使用前揭門號之行動電話LINE通訊軟體，傳送催促證人賴○全儘速交付購毒款項之內容，至證人賴○全所使用上開門號行動電話等情，有前揭行動電話畫面翻拍照片附卷足佐，而證人賴○全又於同日15時40分許為警在新竹縣○○鎮○○街○○巷○○弄○號處另案實施搜索時即經查獲，是以證人賴○全於偵訊時所證述於同日下午有在北興路交付被告800元之購毒款項等語，應非屬實。從而被告為如事實欄一之（一）及（二）所示販賣第三級毒品愷他命2次予證人賴○全後，證人賴○全均未給付1000元及1800元而均賒欠購毒款項，被告既未收得販毒價金，爰就上揭部分即不為沒收或以財產抵償之諭知。又證人賴○全為警查獲時所扣得第三級毒品愷他命2包（毛重各為1.56公克、1.73公克）等物，屬證人賴○全所有之物，非被告持有中，雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具有證物之性質，自毋庸於本案為沒收之諭知。又被告所持有並利用LINE通訊軟體聯繫證人賴○全之門號0000000000號之行動電話，並非違禁物，又無積極證據足資認定為被告所有之物，爰不予宣告沒收或追徵其價額之諭知，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款，第93條第
1項第2款，判決如主文。本案經檢察官黃依琳到庭執行職務。
中華民國104年11月16日
刑事第一庭審判長法官馮俊郎
法官羅紫庭法官楊惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月16日
書記官李艷蓉附表：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼────────┼──────────────┤│1│事實欄一之（一）│葉志楷販賣第三級毒品，處有期││││徒刑壹年玖月。│├──┼────────┼──────────────┤│2│事實欄一之（二）│葉志楷販賣第三級毒品，處有期││││徒刑壹年玖月。│└──┴────────┴──────────────┘附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。