裁判字號：最高法院88年台上字第5046號刑事判決
裁判日期：民國88年09月09日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第五○四六號
上訴人甲○○右上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年八月五日第二審判決（八十六年度上訴字第二四○號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第四○九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○明知坐落花蓮縣○○鎮○○段三○六、三一八、三一九號等三筆土地係屬公有山坡地，竟未經主管機關許可，擅自於民國八十五年十一月五日，僱用不知情之 沈月田 、 沈增吉 、 范光東 、 徐松賢 等人在該山坡地上剷除草木而濫墾，種植桃花烏心木及檳榔樹等作物詳如原判決附圖所示等情，因而維持第一審論處上訴人在公有山坡地內擅自墾殖罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪，以「在公有或他人山坡地內擅自墾殖或設置工作物」為要件，該條項之規定，雖重在山坡地之保育、利用，但亦含有竊佔罪之罪質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖或設置工作物為必要。故如屬土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意，或對該山坡地有正當使用權源之人，縱其之經營或使用該山坡地，並未依主管機關規定之期限及標準實施水土保持處理與維護，惟亦要屬是否違反修正前條例第十二條第一項之規定，應否依同條例第三十五條第一項第一款之規定處以罰鍰之範疇，與第三十四條第一項之犯罪構成要件，尚屬有間。本件上訴人一再主張其於八十四年六月間曾自 郭王華 、 余正雄 、 郭志誠 、 郭根勇 等人受讓坐落花蓮縣○○鎮○○段三一八、三一九號等二筆土地之耕作權等語（偵查卷第五頁反面、第一審卷第十頁、原審卷第三十四頁），並提出讓渡契約書一紙為證（第一審卷第三十二頁），是否屬實，關涉上訴人對上開二筆土地是否有正當之使用權﹖其此部分所為，是否應成立修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪﹖抑僅違背同條例第十二條第一項、第三十五條第一項第一款之規定，而應處以罰鍰﹖自應詳予查明，原審未詳究明白，率以「被告（上訴人）縱係自他人讓渡上開土地之使用權，然系爭土地既屬公有山坡地，被告竟未經主管機關許可，擅自墾殖」，認「仍無解於違反山坡地保育利用條例罪責之成立」云云（原判決第一頁反面第十三行至第十五行）。另依卷內資料，上訴人固不否認有於上開山坡地內種植桃花烏心木之事實，但堅決否認有種植檳榔之情事（第一審卷第十頁、第六十六頁、原審卷第二十七頁反面），證人 徐東鎮 亦證稱：「有（到現場看過），是依檢察官指示去測量，現場有檳榔及桃花（烏）心木，八十五年初經過那裡時即有看到檳榔樹，和檢察官去測量時（檳榔樹）約有一百公分高，比我第一次去看時長高許多……。」等語（第一審卷第六十六頁正、反面）。如果無訛，則上開三筆山坡地內之檳榔樹是否亦為上訴人於八十五年十一月五日所栽種，亦非無疑，實情究何﹖原審亦未深入詳予查明，細心勾稽，遽認該檳榔樹亦為上訴人所種植，自嫌速斷而不足以昭折服，上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。又上訴人行為後，山坡地保育利用條例業經於八十七年一月七日修正公布，有關在公有或他人山坡地內擅自墾殖、占用或開發之法定本刑並經提高，更審時應注意其比較適用，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年九月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年九月十五日