裁判字號：臺灣屏東地方法院103年重訴字第39號民事判決
裁判日期：民國104年11月16日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度重訴字第39號原告 花旗 （台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖 訴訟代理人 楊至剛 被告 楊汶賢 訴訟代理人 吳麗珠 律師被告堅銘興業有限公司法定代理人 蔡薷樁 即洪 蔡速卿 上列當事人間關於分配表異議之訴等事件，本院於民國104年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告堅銘興業有限公司（下稱堅銘公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊銀行（原債權人華僑商業銀行於民國96年10月11日經行政院金融監督管理委員會金管銀㈤字第0000000000
0號函准與伊銀行合併，並以伊銀行為存續銀行，消滅之華僑商業銀行所有權利義務，均由伊銀行概括承受）與債務人即被告堅銘公司間因本院102年度司執字第5014號清償債務強制執行事件，聲請拍賣被告堅銘公司所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○號以及附表所示土地共8筆，經拍定賣出得款新臺幣（下同）6,680,200元，嗣103年1月24日本院作成分配表，竟將被告楊汶賢之本票債權金額6,000,00
0元列為分配表〔表2〕次序8第二順位抵押權，優先受償
2,255,138元，因伊銀行認為系爭本票債權不存在，於聲明異議後，提起本件分配表異議之訴。查被告堅銘公司自87年
2月起有違約遲延清償之情事，渠為躲避伊銀行之追償，乃虛偽開立6,000,000元本票交與被告楊汶賢之父 楊安置 ，並將如附表所示6筆土地為楊安置設定擔保債權金額7,200,00
0元之第二順位抵押權。雖被告楊汶賢指出被告堅銘公司係於86年間曾向其父楊安置借款6,000,000元，其是因繼承取得系爭本票及抵押權，然卻始終未能提出執行名義以及確曾交付6,000,000元借款予被告堅銘公司之證據，已非無疑；且被告楊汶賢復稱系爭6,000,000元之本票債權，係按月息
1分計收利息，此與系爭抵押權設定契約書所記載『1.交付利息日期及方法：無』相違，顯見二者並無關連，則系爭抵押權並無被擔保債權存在，基於從屬性，該抵押權為無效，應予塗銷。再者，被告堅銘公司遲至88年間使簽發系爭本票及設定該第二順位抵押權，惟被告堅銘公司早自87年2月28日即對伊銀行負遲延責任，足見系爭抵押權之設定係出於「假借款、真設定」之通謀虛偽意思表示，依民法第87條之規定，該本票債權及抵押權設定登記均屬無效。從而，被告堅銘公司原得依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求被告楊汶賢塗銷系爭抵押權，而竟怠於為之，則伊銀行本於民法第242條之代位權，得代位被告堅銘公司請求被告楊汶賢塗銷系爭抵押權。 退萬步 言，縱令被告楊汶賢之本票債權為真，然因其發票日為88年3月16日、未載到期日，其票據上之權利已因3年間不行使而於91年3月17日因罹於時效消滅，詎被告堅銘公司竟怠於行使抗辯權以拒絕給付，則伊銀行自得為保全債權，而代位被告堅銘公司提出時效抗辯。綜上，原分配予被告楊汶賢之款項2,255,138元經剔除後，應由伊銀行與臺灣中小企業銀行按比例受償，原告得受分配之金額應增加2,249,076元【計算式：0000000×000000000/（0000000＋000000000）＝0000000，元以下四捨五入】。聲明：㈠確認被告間6,000,000元之本票債權不存在。㈡被告楊汶賢應將98年4月23日以屏東縣東港地政事務所收件字號98東地字第016921號，就被告堅銘公司所有如附表所示6筆土地設定登記存續期間88年3月16日至91年3月16日之擔保債權金額7,200,000元之第二順位抵押權予以塗銷。㈢本院102年度司執字第5014號強制執行事件於103年1月24日製作分配表，表2次序8所載被告楊汶賢受分配債權額2,255,138元應予剔除，其中2,249,076元應改為分配予原告。
三、被告楊汶賢則以：被告堅銘公司於86年6月間因資金短缺，向 伊父 楊安置借款6,000,000元，伊父遂提供伊名下坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號2筆土地設定抵押，向華僑商業銀行借款6,000,000元，待撥款後將款項借予被告堅銘公司。起初，被告堅銘公司均有依約按月息1分給付利息，迨88年3月間伊父始要求被告堅銘公司應簽發票面金額6,000,000元之本票1紙及以附表所示6筆土地設定債權金額7,200,000元之第二順位抵押權為擔保。嗣95年間伊原有意聲請拍賣附表所示土地，但因已有屏東縣東港區漁會之第一順位6,000,000元抵押權存在，經評估後系爭6筆土地已無殘值而作罷，並非原告所稱無債權存在不取得執行名義云云，況實行抵押權與否，屬被告之權利，並非義務，縱有怠於主張權利之情，亦不能遽此推論系爭抵押權係通謀虛偽而設定。是以，伊父楊安置於97年11月2日死亡後，系爭債權及抵押權即由伊繼承，甚至伊還將該抵押債權列為遺產申報遺產稅，故原告推測之詞，並不足採。此外，伊係本於抵押權人之地位聲明參與分配，依民法第880條之規定，系爭抵押權並未消滅，則原告所指本票債權已罹於時效消滅云云，容有誤會。綜上，被告間之6,000,000元抵押債權確屬存在，原告主張為虛偽通謀，與事實不符等語，資為抗辯。
並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠依財政部臺灣省南區國稅局東港稽徵所核發遺產稅免稅證明
書所載，被告楊汶賢確有將對於被告堅銘公司所有如附表所示6筆土地共同擔保債權金額7,200,000元之抵押權申報為遺產債權。
㈡本院102年度司執字第5014號清償債務強制執行事件，債務
人即被告堅銘公司所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○號以及附表所示土地共8筆，經拍定賣出得款6,680,200元，並於103年1月24日作成分配表，被告楊汶賢之債權金額6,000,000元列為表2次序8第二順位抵押權，優先受償2,255,138元。
五、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件原告為本院102年度司執字第5014號清償債務強制執行事件之債權人，其主張被告楊汶賢對被告堅銘公司並無6,000,000元之本票債權，為被告所否認，而被告楊汶賢對被告堅銘公司有無上開債權存在，影響原告於該執行事件受分配之權益，原告在私法上之地位即有受侵害之危險，而此種危險得藉由確認判決加以排除，則原告提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應予准許。
六、本件爭點在於：㈠被告楊汶賢對被告堅銘公司有無系爭抵押權所擔保之債權存
在？系爭本票債權是否即為系爭抵押權所擔保之債權？㈡被告堅銘公司與楊安置間就附表所示土地所設定擔保金額7,
200,000元之抵押權，是否出於通謀虛偽意思表示？㈢倘系爭抵押權所擔保之債權存在，被告楊汶賢對被告堅銘公
司之請求權是否已罹於時效？抵押權實行期間是否已屆滿？原告代位被告堅銘公司主張時效抗辯，有無理由？
七、本院之判斷：
（一）按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。又消費借貸契約為要物契約，是以當事人間就抵押債權存否有爭執時，如其債權係屬借款，自應由貸與人就借款已交付之事實，負舉證責任。本件被告楊汶賢主張被告堅銘公司於86年6月間向其父楊安置借款6,000,000元，嗣於88年3月間要求被告堅銘公司應提供附表所示6筆土地設定擔保7,200,000元之第2順位抵押權，而為原告所否認。經查：
⒈證人 楊麗卿 到庭證稱：我在那裡（即堅銘公司）擔任會計
人員，任職時間是74年到92年。在86年6月間，堅銘公司透過我，向我父親楊安置借款6,000,000元。我父親同意借款，當時○○○鄉○○○段有2筆土地，登記在我弟弟楊汶賢名下，拿這2筆土地去華僑銀行借款，本來是要借款6,000,000元，但核貸下來是5,000,000元，然後我還去跟我同學 楊騏安 借款600,000元，還有跟我姐姐 楊筑名 借款400,000元。貸款下來是在帳戶裡面，所以我就將帳戶存摺及提款印章交給堅銘公司的負責人，我在那裡做會計，有時候要用的錢沒有那麼多，所以我就陸陸續續領出來；另外的400,000元及600,000元就是用現金交付。有計算利息，每個月1分的利息，月息1分。利息就繳納華僑銀行5,000,000元貸款的利息，剩下的部分約2萬到2萬5，拿現金給我，我再拿給我父親等各語（見本院卷一第170頁反面至第171頁）。另，經本院函詢原告關於原華僑商業銀行留存之帳戶資料，被告楊汶賢所開立帳號000-000-0000000-0號帳戶存摺往來明細，確於86年6月24日轉入金額5,000,000元（見本院卷一第179頁），以○○○鄉○○○段○○○○○○號舊式手抄土地登記簿他項權利部所載，確有與同段331-8地號土地設定抵押共同擔保債權人華僑商業銀行之7,200,000元，彼此相互勾稽，可見證人楊麗卿所言非虛。職故，被告楊汶賢辯稱其父楊安置以坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○號2筆土地設定抵押，向華僑商業銀行借款6,000,000元，待撥款後將款項借予被告堅銘公司，堪信為真實。
⒉證人楊麗卿又證稱：「（問：依照華僑銀行〈現花旗銀行
〉之函文，該金額（即5,000,000元）在93年1月7日已經結清，結清之金額是400多萬，為何結清是否知道？）因為繳息不正常，只有繳納利息錢，但是銀行要本息一起還，這樣負擔很大，所以後來轉貸到中國農民銀行〈現在是合作金庫〉。（問：借款時間是86年6月間，為何當時借款時，沒有設定抵押權？而且是到88年3月16日才設定第二順位的抵押權？）因為前面有陸陸續續繳納，但是因為繳納利息不正常，我父親會怕，我父親問我公司是不是經營的不好，不然為何利息錢沒有正常繳納。後來我父親去問代書，代書說要去設定，不然權利會不見。（問：除了設定抵押權，有無簽本票？）也有簽本票，本票金額就是600萬。（問：你父親97年往生時，遺產分割協議書是你母親和楊汶賢繼承？）是的。（問：現金部分是母親繼承，其餘不動產及權利是楊汶賢繼承？）是的，女兒及另一位兒子都拋棄繼承。（問：有一筆720萬的債權，債務人是堅銘公司的，是不是本件抵押權？）是的。（問：借款600萬，為何是寫720萬元？）是抵押權。當時是因為抵押本金加二成，所以是720萬元。（問：當初繼承時，遺產分割協議書為何沒有記載到600萬元的本票？）那時候我們只有拿設定抵押權的資料給代書看而已，沒有拿本票給代書看。（問：你說這幾年都有陸續還款，那現在還有無欠款？）還有欠本金。我還銀行的本金是我拿出來的，因為他們只有還利息而已，沒有還到本金。如果銀行通知要繳納3萬元的本金，我們就是繳納3萬元的本金，利息是他們繳。我們就是拿3萬的現金給他們，他們去繳納，我是交堅銘企業的老闆娘，讓他們去繳納」等詞。由是可知，被告堅銘公司是先借款而後開立本票及設定抵押權，嗣後不動產及權利由被告楊汶賢繼承取得，故被告楊汶賢持有之系爭本票即是對被告堅銘公司之債權，並由被告堅銘公司提供如附表所示土地設定抵押權為之擔保。
（二）承上，本院既認系爭本票債權及抵押權均屬真實，則爭點㈡關於系爭抵押權是否出於通謀虛偽意思表示，即無再加論述之必要。
（三）復按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。此乃為免使權利狀態永不確定，於以抵押權擔保之債權已因時效而消滅，而抵押權人於消滅時效完成後，又復經過5年不實行其抵押權者，應使抵押權歸於消滅，以保持社會之秩序。經查，本件系爭抵押權所擔保之債權，係屬金錢消費借貸契約而生，業如前述，依民法第125條規定，其請求權，因15年間不行使而消滅，從而被告堅銘公司係於86年6月間向被告楊汶賢之父楊安置借款6,000,000元，嗣於88年36月16日更行簽發同額本票及提供附表所示土地設定擔保金額7,200,000元之抵押權，迄102年4月12日被告楊汶賢具狀聲明參與分配，縱認被告楊汶賢對被告堅銘公司之請求權已罹於時效，亦顯未逾實行抵押權之5年除斥期間。
至於被告楊汶賢對被告堅銘公司之6,000,000元金錢債權，業據證人楊麗卿證述於93年1月7日結清原華僑商業銀行之貸款，轉貸到中國農民銀行（現為合作金庫銀行），且「（問：你說這幾年都有陸續還款，那現在還有無欠款？）還有欠本金。我還銀行的本金是我拿出來的，因為他們只有還利息而已，沒有還到本金。如果銀行通知要繳納
3萬元的本金，我們就是繳納3萬元的本金，利息是他們繳。我們就是拿3萬的現金給他們，他們去繳納，我是交堅銘企業的老闆娘，讓他們去繳納」，能否認被告楊汶賢對於被告堅銘公司之金錢借貸債權係處於不行使之狀態，非無疑問。職是，本院認為至少遲至93年1月7日結清轉貸至中國農民銀行止，由被告堅銘公司仍持續繳息觀之，系爭借款債權並非處於不行使之狀態，其請求權亦無不行使之情，遑論起算消滅時效期間。
八、綜上所述，本件原告主張被告楊汶賢對於被告堅銘公司之6,000,000元本票債權不存在，被告楊汶賢應將98年4月23日以屏東縣東港地政事務所收件字號98東地字第016921號，就被告堅銘公司所有如附表所示6筆土地設定登記存續期間88年3月16日至91年3月16日之擔保債權金額7,200,000元之第二順位抵押權予以塗銷，暨本院102年度司執字第5014號強制執行事件於103年1月24日製作分配表，表2次序8所載被告楊汶賢受分配債權額2,255,138元應予剔除，其中2,249,076元應改為分配予原告，均為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月16日
民事第一庭法官陳嘉瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月16日
書記官林靜慧附表：（面積：平方公尺）┌─┬────────────────┬───┬──────┬──┐│編│土地坐落│面積│權利範圍│備註││號├───┬────┬───┬───┤│││││縣市○鄉鎮市區○段│地號││││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│01│屏東縣○○○鎮○○○段│441│133│11956/50561││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│02│同上│同上│同上│442│85.7│427/2940││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│03│同上│同上│同上│448│234.41│427/2940││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│04│同上│同上│同上│449│461.14│11956/50561││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│05│同上│同上│同上│1129-8│180.69│同上││├─┼───┼────┼───┼───┼───┼──────┼──┤│06│同上│同上│同上│1130│263.62│同上││└─┴───┴────┴───┴───┴───┴──────┴──┘