裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上易字第166號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上易字第166號上訴人即被告 張一凡 上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一二七號中華民國九十九年十二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一０六一七、一三三一五、一五七七一號；九十八年度毒偵字第二四九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張一凡前因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑三月，於九十八年二月十二日執行完畢，仍不知悔改，復因 江凱倫 （業經臺灣臺南地方法院判處罪刑，並定執行刑為有期徒刑二年六月，未據上訴，業已確定）將其於九十八年五月十二日晚間十時至翌日凌晨五時許間某時，在臺南市○區○○路○○○巷○○號竊得之數位相機（Panasonic牌、DMC─TZ一型）一台於同年月十三日某時販售予不知情之 蔡淑瑄 （涉嫌故買贓物部分另經檢察官為不起訴處分確定）後就應得價金發生糾紛，竟於九十八年五月十八日某時，委由姓名年籍不詳之女子以電話通知蔡淑瑄佯稱欲販售皮包予蔡淑瑄請其前來估價，致蔡淑瑄信以為真，即委由 邱良泉 帶同 蔡妙玲 前往臺南市○○路○○○號「無限通訊行」前與江凱倫接洽；詎江凱倫與張一凡竟基於傷害及強制之犯意聯絡，先行駕駛車牌號碼0000000號之自用小客車至無限通訊行前等候，於同日晚間七時三十分許，邱良泉與蔡妙玲到場後，江凱倫一見邱良泉即徒手毆打，邱良泉見狀不妙，乃躲入「無限通訊行」內，張一凡則將邱良泉自該通訊行內強行拉出，再與江凱倫二人徒手毆打之，因而致邱良泉受有頭部外傷後頭暈、左肘擦傷及右眼框挫傷之傷害。江凱倫與張一凡二人為上開傷害犯行後，復共同徒手欲強拉邱良泉進入渠等所乘之上開自用小客車內之際，因員警接獲報案到場處理而不遂。
二、案經邱良泉訴由臺南市警察局第五分局及臺南市警察局第二分局分別報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訟訴法第一百五十九條第一項定有明文。證人邱良泉、蔡妙玲二人在警詢之陳述，屬被告以外之人在審判外之陳述，被告既不同意列為證據，揆諸上開規定，自無證據能力。
二、訊據被告堅決否認有對邱良泉傷害及強制未遂之犯行，辯稱：伊未曾動手，只是勸架等語。惟查：
㈠、證人邱良泉於原審結證稱：「（請敘述當時情形如何？）我到達後被江凱倫下車毆打，我就跑到無限通訊行裡面，請求報案，結果被告二人（江凱倫及張一凡）就進去硬將我拉出，強行將我從通訊行拉出，之後，在通訊行騎樓下，二人繼續毆打我，之後因我們的會計蔡妙玲小姐報案，警方隨後到達現場」。「（被告除在騎樓下毆打你之外，有無要求你到其他地方？）其中有一位要拉我到其他地方」。「（後來如何？）當時我硬是不上車，之後警方就到達現場了」。「（本件張一凡從頭到尾都有毆打你並拉你的行為嗎？）是的」。「（本件你受何傷？）我手肘及右眼角及胸口都有受傷」。「（你確定我〈張一凡〉有毆打你？）是的。「（我〈張一凡〉只是在旁勸架並沒有毆打你？）有，那你為何將我從通訊行拉出，這可從錄影光碟查知」。「（在拉你之時張一凡有無說不要打？）沒有」。「（兩人將你拉出之後是否繼續毆打你？）是的，在通訊行騎樓下有繼續毆打我，後來我掙扎並一直退到巷子，他們硬要把我拉走」等語。
㈡、證人 蔡楨禕 （即蔡妙玲）於原審結證稱：「（為何在該處看到他們？）因為老闆娘說有客人要賣東西並約在該處，所以委託我與邱良泉過去」。（「你們如何到現場的？）我們各自去，因為一開始我們是約在國小見面，當我們到的時候，有人在對面招手，所以邱良泉才過去，我則留在原地」。「（邱良泉過去之後發生什麼事情？）講沒幾句，對方就動手打人了，所以我才打電話報警」。「（是誰出手打邱良泉的？）都有，徒手毆打的，就在通訊行的門口，並在拉扯中打到通訊行裡面，之後邱良泉又被他們拉到旁邊的巷子，且一度要被對方拉上車」。「（打人的是否都有拉邱良泉？）主要動手的只有江凱倫一人，其他只是在旁幫忙」。「（如何幫忙？）幫忙的也有打，只是沒打那麼多拳」。「（幫忙的人是否有表示勸架的意思？）沒有」。「（幫忙的人是否即在庭的張一凡？）是的」等語。
㈢、原審勘驗無限通訊行之監視錄影光碟，勘驗結果：畫面一開始原審同案被告江凱倫將邱良泉推入通訊行並出手毆打，被告張一凡則拉著邱良泉的右手，將邱良泉拉到通訊行外面，之後江凱倫繼續毆打邱良泉。並列印有照片十八張（見原審卷第九八至一０六頁）。就勘驗所示，如被告張一凡有勸架之意，則於被害人邱良泉被江凱倫毆打躲入通訊行時，被告張一凡應係拉住江凱倫或以身體擋住江凱倫，以保護邱良泉，使不再受毆打，豈有如錄影所示，竟與江凱倫共同將邱良泉自通訊行強行拉出續行毆打，此顯非勸架之行為可資確認。又證人邱良泉、蔡楨禕二人與被告原不認識，亦無仇怨，若非被告確有上開行為，亦無甘冒偽證重罪，而故為誣攀之理，足認證人邱良泉、蔡楨禕之證述應可採信。
㈣、此外，復有被害人邱良泉受傷之衛生署臺南醫院診斷證明書一紙（見南市警五刑偵字第０九八四五００七六二０號卷第三四頁）在卷可稽。
㈤、綜上所示，被告與原審同案被告江凱倫共同毆打邱良泉成傷並欲強拉上車未得逞之犯行明確，堪予認定。至被告上訴意旨指摘原審未傳喚證人 林嘉菱 ，以證明被告未毆打被害人邱良泉一節。因證人林嘉菱經本院合法傳喚無正當理由不到庭，被告於本院審理時業已當庭捨棄，本院自無庸再為傳喚，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪及同法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪。被告與原審同案被告江凱倫就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為上開二罪之犯意及手段均有不同，應予分論併罰。被告曾受有期徒刑之執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。被告所犯之強制未遂罪部分，因屬未遂，應依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。就此部分刑有加重及減輕事由，應先加後減，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告與原審同案被告江凱倫僅因購物糾紛，不循合法途徑解決，即憑暴力毆人成傷並施予強制未遂，被告犯後否認犯罪，態度不佳等一切情狀，分別量處有期徒刑四月、三月，並定其應執行刑為有期徒刑六月，併分別諭知易科罰金之折算標準，認事用法並無不當，量刑亦屬適當，上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官邱斈如中華民國100年5月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。