裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第330號刑事判決
裁判日期：民國100年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第330號上訴人即被告 鄭銘展 選任辯護人即扶助律師 宋錦武 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十九年度訴字第一二九一號中華民國一００年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十九年度偵緝字第八八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄭銘展（綽號「展仔」）前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院以判處有期徒刑三月，於民國九十七年五月十三日執行完畢；仍不知儆惕，明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟與 李安政 （所涉本案共同販賣第一級毒品罪部分，未據起訴）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以李安政所有之門號0000000000號行動電話（下稱系爭行動電話）作為聯絡工具，於九十九年一月二十四日下午六時五十分許，由鄭銘展以系爭行動電話與 陳玟 稘所有之門號0000000000號行動電話連絡第一級毒品海洛因之交易事宜（下稱系爭第一通電話），嗣 陳玟稘 於同日下午七時四十三分許，以號碼０六─0000000號之公共電話撥打系爭行動電話，與李安政確認交易之時間、地點及金額後（下稱系爭第二通電話），由李安政將第一級毒品海洛因一小包交與鄭銘展，鄭銘展於同日下午八時許親自開車前往約定之臺南市○○區○○街某加水站前，將該第一級毒品海洛因一小包販賣予陳玟稘，得款新臺幣（下同）五百元。嗣因李安政另涉有販賣毒品嫌疑（另案涉犯販賣毒品部分，業經臺灣臺南地方法院以九十九年度訴字第八八一號判決在案），經員警依臺灣臺南地方法院於九十九年一月十四日核發之九十九年聲監字第二六號通訊監察書，對於系爭行動電話實施通訊監察，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人陳玟稘之警詢供述，係被告以外之人於審判外之陳述。被告及其選任辯護人既不同意列為證據，復查無其他例外取得證據能力之法律依據，應認無證據能力。
二、本案以下所引用具傳聞證據性質之其他供述證據，本件被告及其選任辯護人、檢察官於本院準備程序及審理時，均同意作為證據（見本院卷第三五頁背面、三七頁、四六頁背面），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當。依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、被告鄭銘展於警詢、偵查及原審審理之初雖否認有為上開犯行，然於原審一００年一月十一日審理時已坦承伊綽號「展仔」，於九十九年一月二十四日下午六時五十分許，在李安政租屋處，曾使用李安政之系爭行動電話與陳玟稘電話連絡有關第一級毒品海洛因交易事宜（即系爭第一通電話），並自李安政取得價值五百元之第一級毒品海洛因一小包後，即前往約定會面之臺南市○○區○○街某加水站前，將該第一級毒品海洛因一小包販賣並交付與陳玟稘，陳玟稘亦將價金五百元交付與伊等語（見原審卷第五七頁背面、第九０頁背面至九二頁）；於本院審理時就起訴事實復為承認之陳述（見本院卷第三五頁背面、四六頁背面至四九頁）。核與證人李安政於原審審理時結證稱：伊與被告均認識陳玟稘，且伊與陳玟稘均以綽號「展仔」稱呼被告，而系爭行動電話為伊所有，被告曾使用該系爭行動電話等語（見原審卷第五八至六０頁），及證人陳玟稘於原審審理時結證稱：於系爭第一通電話中，被告以系爭行動電話撥打伊所有之門號0000000000號行動電話，於該通電話中確認伊有購買第一級毒品海洛因之意願後，因被告仍身處高雄，遂表示稍晚會再以電話聯絡；嗣因 伊遲 未接獲被告之電話，遂以公共電話撥打系爭行動電話，而與接聽該通電話之李安政確認系爭第一通通話中所談及之第一級毒品海洛因交易，並約定購買之金額為五百元等語（見原審卷第八五至八九頁），大致相符。並有原審九十九年聲監字第二六號通訊監察書影本一份、系爭行動電話於九十九年一月二十四日之雙向通聯通訊監察錄音譯文紀錄一紙在卷可證（見警卷第三０頁、第五五至五六頁）。又經核閱前開通訊監察書影本及雙向通聯通訊監察錄音譯文紀錄，系爭第一通電話內容中，發話人自稱「展仔」，及系爭第二通電話內容中，受話人曾提及「五百喔」等情，與原審於九十九年十一月三十日當庭勘驗該通訊監察錄音光碟所製作之勘驗筆錄互核相符，有勘驗筆錄一份附卷可佐（見原審卷第六二至六三頁）。原審於九十九年十一月三十日當庭勘驗前揭通訊監察錄音光碟結果，系爭第一通電話及系爭第二通電話之系爭行動電話持有者應非屬同一男子之聲音（見原審卷第六三頁），再於一００年一月十一日當庭播放前開通訊監察錄音光碟，以供證人陳玟稘指明與其通話者究為何人之結果，證人陳玟稘即證稱：系爭第一通電話中與其通話者（即發話人）確為被告無誤；至系爭第二通電話中與其通話者（即受話人），伊前因該通對話內容簡短，對話速度很快，且伊係使用公共電話，很快就掛斷電話等原因，故於通話當時並未認出與其對話者係李安政之聲音，而誤以為係與被告通話，直至今日當庭聽聞勘驗光碟錄音後始確認係與李安政通話等語（見原審卷第八八頁至八八頁背面）；證人李安政於本院審理時復結證對證人陳玟稘之證述沒有意見（見本院卷第四七頁背面）；綜合前開通訊監察錄音光碟及其譯文暨證人陳玟稘、李安政之上述證詞相互勾稽以觀，足認於系爭第一通電話中持系爭行動電話發話者確係被告，系爭第二通電話中持系爭行動電話受話者則係證人李安政，而該兩通與證人陳玟稘之通話內容即為本案第一級毒品海洛因之交易事宜無訛，堪認被告之任意性自白確與事實相符。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，物稀價昂，政府查緝甚嚴，持有者苟非有利可圖，當不可能甘冒法律制裁之風險而販賣，且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝增減分量，每次買賣之價量，並因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣海洛因之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無不同，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，惟除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院八十七年臺上字第三一六四號判決參照）。本案被告供認有販賣第一級毒品海洛因之事實，已如上述，若非有利可圖，斷無平價轉讓毒品，而自陷於重罪之風險，顯見被告就本案販賣第一級毒品海洛因之行為，有營利之意圖，甚為灼然。足認被告確有於前揭之時間、地點，以五百元之金額，與證人李安政共同販賣第一級毒品海洛因與證人陳玟稘。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生或於事前有所協議者為限，即有間接之聯絡或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦包括在內。又共同正犯在其犯意聯絡範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部行為共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院九十七年度臺上字第七一二號判決參照）。查被告使用李安政之系爭行動電話，先於系爭第一通電話中，與陳玟稘連絡有關第一級毒品海洛因之交易事宜，復由李安政於系爭第二通電話中與陳玟稘確認所欲購買之金額等，再由被告自李安政取得價值五百元之第一級毒品海洛因一包，並販賣交付與陳玟稘，足認李安政有與被告共同販賣第一級毒品海洛因之意思參與，並與被告有如前所述之參與犯罪構成要件之行為分擔。被告及其選任辯護人辯稱被告係以幫助李安政販賣第一級毒品之犯意，參與犯罪構成要件之行為云云，顯係避重就輕之詞，委無足採。是被告與李安政間，應論以共同正犯。復按刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，即無庸引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條。此與最高法院三十年上字第一五七四號判例所指「檢察官以教唆犯起訴，而法院認為正犯或從犯者，即應變更檢察官所引適用法條」之情形，尚屬有別（最高法院九十六年度臺上字第二０六一號判決參照）。查檢察官起訴意旨認被告係單獨為上開犯行，尚有未洽，而檢察官雖以單獨犯起訴，經本院審理結果認係屬共同正犯，惟其罪名同為「販賣第一級毒品」，且均係正犯，僅行為態樣有單獨犯與共同正犯之分，揆諸前揭判決意旨，自無庸變更起訴法條。又被告於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告前因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑三月確定，甫於九十七年五月十三日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑；惟販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，自無從加重，僅就併科罰金部分加重其刑。又按毒品危害防制條例第十七條第一項之立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有毒品之來源，俾追究毒品前手，以澈底根除毒品之氾濫，故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游毒品來源，以防止毒品蔓延而言，如僅供出共犯，而未供出上游毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（最高法院九十五年度臺上字第四八九號、九十六年度臺上字第二八二六號、九十六年度台上字第二三六０號、九十八年度臺上字四九七五號判決參照）。被告雖於原審審理時坦承犯行，並供出李安政與其共同販賣第一級毒品海洛因，惟李安政僅為共同正犯，並非其上游毒品之提供者，揆諸前揭判決意旨，即無毒品危害防制條例第十七條第一項之適用，附此敘明。
㈢、按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議可資參照）。又參酌大法官釋字第二六三號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，蓋以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第五九條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查被告所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，本刑為死刑或無期徒刑，而被告於原審審理及上訴本院時能坦承犯行，節省司法審理資源之耗費，且深具悔意，僅因一時貪念而販賣第一級毒品海洛因，致罹重典，復觀其於本案所販賣之次數僅為一次，且係供給微量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得亦僅五百元，並非鉅額，而被告、證人陳玟稘均有施用毒品前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，可謂僅為吸毒者間為求互通有無之零星的小額交易，相較於專門大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」等以販毒維生之毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅，倘科以最輕之法定本刑無期徒刑，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為確可憫恕，若予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，爰就本案共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，依刑法第五九條規定酌量減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審以上訴人即被告罪證明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告於警詢、偵查及原審審理之初均否認犯行，嗣於原審一百年一月十一日審理時始坦承犯行，尚有悔意，及其犯罪動機、目的、手段、暨犯罪時間、次數、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑十六年二月。並以被告與李安政共同販賣本案第一級毒品海洛因所得為五百元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告與李安政連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。未扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一張），為李安政所有供其本人或被告為本案共同販賣第一級毒品海洛因犯行時與陳玟稘電話聯絡之用，已據被告於原審審理時供承在卷，雖未據扣案，惟亦無證據證明業已滅失，故本於責任共同之原則，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應與李安政連帶追徵其價額，核其認事用法均無不合。上訴意旨固以：㈠被告僅以幫助他人犯罪之意思，實施販賣毒品之構成要件行為，雖係正犯，然犯罪動機、目的非係共同販賣第一級毒品之營利意圖，原審判決適用刑法第五十七條第一款，審酌被告犯罪動機、目的，有推測擬制之嫌，事涉被告科刑輕重，為判決違背法令。㈡被告縱與李安政共同犯賣，惟次數僅一次、數量少許，所得僅五百元，被告雖有前科，而論處有期徒刑十六年二月，與李安政、陳玟稘、 林育智 、 林佑霖 等他案被告相比，原審論處較重，卻未說明被告販毒犯行為何較重，自有判決理由不備之違法等語；惟查：㈠被告係與李安政基於共同販賣第一級海洛因之犯意而非基於幫助李安政販賣第一級毒品之犯意，實施犯罪構成要件一部分之行為，應與李安政論以共同正犯，已如上述，被告仍執避重就輕之詞，抗辯伊係基於幫助李安政販賣第一級毒品之犯意而為，任意指摘原判決認事用法違誤，已屬無據。㈡量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告係累犯，依法加重其刑並依刑法第五十九條之規定酌減其刑後，依刑法第五十七條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處有期徒刑十六年二月，量刑已屬從輕，難認有何刑度過重情形。至原審另案被告李安政、陳玟稘、林育智、林佑霖等人，與被告並非同案被告，且李安政、林育智、林佑霖等人均於偵審中自白，因以適用毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕並遞減其刑，有原審九十九年度訴字第八八一號刑事判決在卷可參（見原審卷第四八至五三頁）；核與被告未於偵審中自白，並無毒品危害防制條例第十七條第二項規定之適用，並不相同。綜上所述，上訴意旨任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國100年5月25日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官張桂美法官陳春長以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱斈如中華民國100年5月25日附錄論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。