裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡字第10614號刑事判決
裁判日期：民國97年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決97年度簡字第10614號聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第24934號；本院原受理案號：97年度易字第2950號），被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，並判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，累犯，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之大麻壹包（驗餘淨重零點壹柒參貳公克）沒收銷燬，扣案之包裝上開大麻外包裝袋壹只沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第645號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以94年度上訴字第2048號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第348號判處有期徒刑
7月，並經臺灣高等法院以95年度上易字第1124號駁回上訴確定，前開二案接續執行，於96年5月28日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，非經許可不得無故持有，於97年7月15日1時許，在臺北縣三重市○○路某處，以新臺幣20,000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿彬 」之成年男子購入第一級毒品海洛因1包時（所涉施用及持有第一級毒品罪部分經本院另案審理），經「阿彬」無償贈與大麻
1包（淨重0.176公克，取0.0028公克鑑驗用罄，剩餘0.1732公克），甲○○竟基於持第二級毒品大麻之犯意，收受上開大麻1包而非法持有之。嗣於同年月15日5時45分許，在臺北縣三重市○○路○段○○巷○弄○號前，為警查獲，並扣得前揭大麻1包。
二、證據：
（一）被告甲○○於本院中之自白。
（二）交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0974006號毒品鑑定書1份。
（三）扣案之大麻1包（淨重0.176公克，取0.0028公克鑑驗用罄，剩餘0.1732公克）。
（四）現場照片4幀。
三、按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院90年度台非字第174號判決意旨參照）。次按第一級毒品及第二級毒品相互間，無論係就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用，乃至單純持有等各種行為態樣，於實體刑事法律上之規定（即毒品危害防制條例第4條、第5條、第8條、第10條及第11條），並未包括規定於同一構成要件內，且法律上予以規範評價之輕重亦有不同，其中非法製造、運輸、販賣、吸用等犯行，性質上固均吸收低度之持有行為，但非謂上開不同犯罪型態下之低度持有行為均具同一性，而得任意擴張適用於不同之法條以論罪處罰，否則將使各該款項之不同犯行歸化為一，有違法律分類規定各類犯罪型態之旨趣（最高法院88年度台上字第2572號判決意旨參照）。於科刑上亦非如想像競合犯、牽連犯或連續犯，僅作為一罪處理，而為數個犯罪事實，並不具有單一性，故倘對於施用（或持有）第一級毒品海洛因起訴，自不及於施用（或持有）第二級毒品大麻之犯行。經查，本件所查獲之大麻，係被告向「阿彬」之成年男子購買海洛因時經「阿彬」贈與，被告並無意施用大麻之事實，業據其於警詢、偵查中及本院審理中供明在卷，被告為警查獲時採集之尿液，經送驗結果僅呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司CH/2008/70718號濫用藥物檢驗報告在卷可佐，揆諸上開最高法院判決意旨，被告單純持有大麻之行為，與其施用第一級毒品海洛因間，即無高低度行為關係，自不生吸收犯之關係，併此敘明。
四、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告前因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第645號判處有期徒刑10月，並經臺灣高等法院以94年度上訴字第2048號駁回上訴確定；復因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以95年度易字第348號判處有期徒刑7月，並經臺灣高等法院以95年度上易字第1124號駁回上訴確定，前開二案接續執行，於96年5月28日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前科紀錄、其犯罪手段、智識程度，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案之乾燥綠色植株1包（淨重0.176公克，取0.0028公克鑑驗用罄，剩餘0.1732公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品大麻，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0974006號毒品鑑定書1份附卷可憑，應依同條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，又扣案之上開大麻外包裝袋1只，並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，認係被告所有且供犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至扣案之海洛因1包及注射針筒2支，雖為被告所有，然與被告犯本案無關聯，且未據公訴人對屬違禁物之海洛因聲請一併沒收，本院爰不予宣告沒收，併此敘明。
六、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項，第454條第1項、毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
如不服本判決，應自收受判決書送達之日起10日內，向本院提起上訴（應附繕本）。
中華民國97年12月29日
刑事第九庭法官俞秀美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官謝怡貞中華民國97年12月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。