裁判字號：臺灣高等法院109年毒抗字第10號刑事裁定
裁判日期：民國109年02月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定109年度毒抗字第10號抗告人即被告 黃建成 選任辯護人 康皓智 律師上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院中華民國108年12月17日裁定（108年度毒聲字第490號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、原裁定意旨（略以）：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年7月29日20時30分許，在新北市○○區○○路0段000號之戰國網三重店內，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同日21時40分許，在新北市蘆洲區長興路50巷及長樂路口為警查獲等事實，業經被告於警詢及偵查中坦承不諱，且被告經警採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應之事實，亦有台灣檢驗科技股份有限公司108年8月12日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽。又被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（現為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官以101年度毒偵字第636號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，該緩起訴時間自101年3月19日起至102年9月18日止，嗣被告因戒癮治療期間，多次未到場接受治療，違反緩起訴處分應履行之事項，遂經新北地檢署檢察官於102年2月7日以102年度撤緩字第117號撤銷緩起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表、新北地檢署上述緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書等附卷可佐。是被告前已因未履行檢察官附命完成戒癮治療之緩起訴處分條件，致該緩起訴處分經撤銷，則被告事實上接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，自應以檢察官撤銷緩起訴時，為計算5年內是否再犯之基準。查本案被告施用第二級毒品之時間乃為108年7月29日，顯係上述緩起訴撤銷5年之後，自應由法院以裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒。又被告前既已未完成戒癮治療，則其法遵循意識顯有不足，爰依毒品危害防制條例第20條第1項、第3項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒等語。
二、抗告意旨（略以）：
（一）抗告人即被告甲○○並無毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條不適戒癮治療之情形。原聲請書雖謂被告前因施用毒品案件，經新北地檢署檢察官以101年度毒偵字第636號為附命完成戒癮治療之緩起訴，被告多次未到場接受治療，因認其違反緩起訴應履行事項，而經該地檢署檢察官以102年度撤緩字第117號為撤銷緩起訴處分，並以上述處分視為事實上以接受「觀察、勒戒」處遇。惟被告並無未到場接受戒癮治療之情事，其仍有持續至醫院接受治療，並完成所有療程，嗣於最後一次療程結束後，荊醫師開立單據要求被告至法院實施驗尿，方發現其緩起訴已遭撤銷，則上述撤銷緩起訴處分是否合法，已非無疑。
（二）又被告此次再犯已經5年後，應等同於初犯，仍應有機會獲戒癮治療之處遇，檢察官並未敘明本件有何毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準第2條第2項恐礙其完成戒癮治療之期程之事由，仍對被告聲請觀察、勒戒，有裁量不明之違誤。
（三）末以被告雙親因患有重症，需被告隨侍照顧，倘被告執行觀察勒戒，其雙親將無人照料等語。
三、正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
四、聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
五、聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。
同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
六、未保障聽審權的裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國 彼邦 的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，並未通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
七、原審法院及檢察官因均未保障抗告人即被告聽審權，有違正當法律程序：
查本件檢察官於聲請觀察、勒戒前之108年7月30日雖有訊問抗告人，惟毋寧是因為司法警察以持有毒品現行犯逮捕抗告人，經訊問後移送檢察官所為調查是否有施用毒品犯行的偵查複訊行為，依卷內訊問筆錄觀之，從未告知抗告人觀察、勒戒之法律要件及效果，僅調查訊問是否曾經觀察、勒戒處分；其後雖於108年11月25日經檢察事務官再次訊問抗告人，惟同樣未給予抗告人就是否觀察、勒戒，或以替代處分等，有事前陳述意見之機會（參見108年度毒偵字第4753號偵查卷第33至35頁、第55至56頁）。換言之，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見，其後檢察官的聲請書亦根本未送達被告，導致被告無從得知已遭聲請，更無可能在法院裁定前，能有向法官事前陳述之機會，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。換言之，本案所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
八、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權之合法妥適性：
（一）按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。
（二）依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
（三）行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前開相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。
（四）足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「5年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
（五）不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查本件被告前未曾因施用毒品案件經送觀察、勒戒（但曾經緩起訴處分，詳後述），有本院被告前案紀錄表在卷為憑。檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為原審及檢察官均吝於給予被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。
（六）又查抗告人固然於108年7月29日晚間9時40分許，行經新北市蘆洲區長興路50巷與長樂街口，因行蹤可疑，經警攔檢查獲安非他命2包，於警詢及偵查中對於其施用第二級甲基安非他命犯行均坦承不諱，且其雖曾於101年間因施用毒品，於101年3月19日經檢察官為附戒癮治療的緩起訴處分，緩起訴期間1年6月（至102年9月18日屆滿），惟於102年5月1日經撤銷緩起訴處分，經法院於同年6月10日判處犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑2月，得易科罰金確定，同年8月26日易科罰金執行完畢。以執行完畢日起算，距此次犯施用第二級毒品罪已長達將近6年，有本院被告前案紀錄表在卷可查。然聲請人檢察官的觀察勒戒聲請書就此雖有記載，卻僅係用以判斷抗告人為5年後再犯施用毒品罪，得為觀察、勒戒的程序合法要件而已，似非用以為實質判斷應為觀察、勒戒處分之裁量因素，又聲請意旨更無任何對於抗告人之生活狀況、家庭背景、經濟狀態、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害被告人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知抗告人有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於被告侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，而有裁量怠惰或濫用裁量之違法。原審固然依職權查明抗告人曾有上述經撤銷緩起訴之情事，且敘明原因為「多次未到場接受治療，違反緩起訴處分應履行之事項」，而認其「法遵循意識顯有不足」等語，堪為唯一考量應准予為觀察、勒戒處分的裁量因素。惟正因為檢察官及原審均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。從而上述曾經撤銷緩起訴處分的事由，是否為檢察官據以聲請之裁量因素，自聲請書難以窺見，其他裁量因素均付知闕如，原審同因未予抗告人陳述意見之機會，自亦難以調查各向裁量因素，以被告確有施用毒品為由，及書面審查的「法遵循意識顯有不足」即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有怠於裁量導致違法之誤。
九、本院撤銷原裁定並自為聲請駁回之說明
（一）本院為保障抗告人的訴訟權，也為保障憲法上聽審權，因而於抗告程序開庭訊問，以給予被告僅能事後陳述之機會。訊據被告對於施用毒品犯行固坦承不諱，惟希望能以附戒癮治療代替觀察、勒戒處分，對於前經撤銷緩起訴處分的原因供陳（略以）：「我持續都有去（戒癮門診），但有好幾次被一樣去驗尿的人找去吸食毒品，後來我才改時間去，迴避那些人；當初被撤銷緩起訴時，有打電話去法院問，法院跟我說不要理這個公文，我就沒有理會它，我仍然繼續去醫院完成15次的戒癮門診治療，直到最後一次驗尿時，醫師發現有另一個跟我同名同姓，基本資料完全不同的人，才叫我去找觀護人，這時我才被告知緩起訴被撤銷」等語；就觀察、勒戒對其影響，另陳稱（略以）：如果我需要進去觀察勒戒，因為父親患有血癌、母親甫進行開刀手術結束，他們的身體狀況無法負荷家中肉販的工作，會影響家裡的經濟狀況等語（參見本院卷第52至53頁）。
（二）經查抗告人已坦承最後一次施用安非他命時間為108年7月28日22時許（參見前述偵查卷第5頁反面至第6頁反面）。
又被告抗告補充理由狀附具新北市立聯合醫院乙種診斷書，已載明被告「因興奮劑濫用及二級毒品緩起訴轉介，民國101年2月23日至民國102年6月19日於本院精神門診追蹤治療，追蹤期間共就診15次」等語（參見本院卷第39、40頁），足認抗告人前雖經撤銷緩起訴處分，但仍於期間內完成15次次戒癮門診治療，與一般中斷治療、不聞不問，甚且行蹤不名的違反緩起訴處分條件的被告，尚有不同，是其所辯是為了迴避其他友人藉門診相處之便召喚其又淪於毒品危害，而自行更改了門診時間等情，應有可信。且抗告人仍於緩起訴期間內完成15次的戒癮治療，尚難遽以論斷其緩起訴經撤銷是因為法遵意識顯有不足。抗告人另提出新光吳火獅紀念醫院診斷證明書，以證明其母親確於108年12月18日開始骨科門診治療，109年1月30日近行關節鏡手術，住院4日，術後不宜久站、行走等情（參見本院卷第63頁），核與其抗告意旨所辯，尚屬相符。是本院審酌抗告人雖有因施用毒品案件執行勒戒、戒治之紀錄，惟執行完畢至今已逾5年以上將近6年，且抗告人於本院訊問程序中自承本次施用毒品是因為與朋友重為連繫，加上與家人間溝通之壓力所致，目前仍自主持續至新北市立聯合醫院進行戒癮治療門診，有其出具之108年12月31日門診批價單、醫療費用收據、109年1月14日醫療費用收據可證（參見本院卷第57至61頁），堪認其仍有戒除毒癮之決心並付諸行動。抗告人另稱其為家中獨子，倘進入戒治處所進行觀察、勒戒，以其父親罹患重症、母親剛結束手術尚待恢復之身體狀況，恐難以負擔肉販之工作，進而影響其家中經濟來源，業如前述，可以預見此舉反而更陷抗告人及其家人於生活困頓之中。如此觀察、勒戒處分，豈能謂是為被告利益的良善的保安處分？檢察官之聲請理由及卷內資料全無證據證明抗告人有因而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情，是既無從認定抗告人對於毒品有過度依賴性之現況，實無必要非以侵害其自由較劇的收容於勒戒處所監禁方式不可。從而，本件檢察官有消極不行使裁量權之裁量怠惰瑕疵，原審因為未給予抗告人陳述意見之機會，導致難有充分資訊判斷，冒然准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒方式，有違比例原則而有裁量違法之誤。本院依抗告意旨及現存證據判斷，本件應優先考量以附命戒癮治療之緩起訴處分為必要，足認檢察官之聲請不合法，應予駁回。
十、綜上所述，原審未於裁定前給予抗告人陳述意見之機會，侵害抗告人受訴訟權及正當法律程序保障之聽審權，復未見檢察官對於抗告人侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，已有斟酌個案情節而裁量選擇聲請法院裁准觀察、勒戒的具體事證，自難謂檢察官已為合義務性裁量。原審裁定未審酌及此，疏未究明或通知檢察官補正其已為適法裁量的理由，逕依檢察官的聲請裁准執行觀察、勒戒，即有違誤，本院逕以調查所得，基於比例原則，認抗告人仍以附戒癮治療條件之緩起訴處分，對其人身自由之侵犯為輕，且仍能達到戒除毒品之可能，是依法撤銷原裁定，逕為聲請駁回之諭知。
十一、應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國109年2月21日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官郭豫珍法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國109年2月24日