裁判字號：臺灣新竹地方法院106年竹勞簡字第11號民事判決
裁判日期：民國106年12月28日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣新竹地方法院民事簡易判決106年度竹勞簡字第11號原告 林恩琦 訴訟代理人 陳慶禎 律師被告世友藥品有限公司法定代理人 廖美玲 訴訟代理人 鄧湘全 律師
陳虹均 律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國106年12月11日辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣叁拾伍萬零伍拾叁元，及自民國一０六年十一月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣叁拾伍萬零伍拾叁元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告主張：原告自民國90年7月14日起受僱於被告公司，擔任會計。106年6月下旬被告公司之法定代理人要求原告每周
二、四放無薪假，原告未表示意見，嗣原告向新竹市政府勞工處詢問，經勞工處承辦人表示被告未向勞工處提出無薪假之申請，建議原告星期一到五均上班，因兩造間就休無薪假有爭議，故原告向新竹市政府勞工處申請勞資爭議調解。被告收到勞工處勞資爭議調解通知後，於106年7月14日下午即向原告表示：被告公司要歇業並資遣原告，會給付原告資遣費，要原告106年7月底到被告公司領取資遣費及7月份薪資。翌日106年7月15日為星期六，隔周周一即106年7月17日原告即未再到被告公司上班，因被告公司已表示資遣原告，故原告只好另找工作。兩造於106年7月24日在新竹市政府勞工處進行勞資爭議調解時，被告公司法定代理人改口稱：原告工作多項缺失，管制用藥未依規申報，收支報表不實填寫，保管現金收入傳票遺失，客戶反應原告服務態度不佳，卻未見改善，造成客戶流失，解僱原告，不同意給付資遣費云云。嗣原告於106年7月31日到被告公司領取資遺費時，被告公司又改口要原告回公司上班，因原告已找到新工作，故無法同意，當日被告只給原告7月份薪資，106年7月17日至106年7月31日以原告休特休假處理。核上開被告公司資遣原告之事由，係依勞動基準法第11條第1款「歇業或轉讓」為由不經預告終止勞動契約資遣原告，被告公司未依規定期間預告終止兩造間之勞動契約，又未給付原告預告期間之工資，原告自得依勞動基準法第11條第1款、第16條、第17條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付預告期間工資及資遣費。又被告以歇業為由資遣原告縱有所謂「真意保留」，依民法第86條前段規定，被告以歇業為由資遣原告終止兩造間勞動契約之意思表示亦不因之無效。再者，被告亦知「無實際歇業之情形，依法不得預告勞工終止勞動契約，縱使據此為由終止兩造間之勞動契約，亦屬違法」，退步言之，縱使兩造間勞動契約非因被告公司於106年7月14日依勞動基準法第11條第1款為由終止，即兩造間之勞動契約若尚未終止，原告亦已於106年8月9日以新竹武昌郵局第1015號存證信函依勞動基準法第14條第1項第6款規定向被告為終止勞動契約，該存證信函已於同年月10日經被告收受。查原告每月薪資固定為32,000元，原告自106年1月15日至106年7月14日間6個月之平均工資為31,823元【（32,000÷31×17＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000÷31×14）÷181×30＝31,823.20442，小數點以下四捨五入】。按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過二日之工作時間，請假期間之工資照給。雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」勞動基準法第16條定有明文。又「雇主依勞動基準法第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約時，應依同法第十六條第一項之規定期間預告勞工。若未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資，該預告期間工資可依平均工資標準計給。」（內政部（75）台內勞字第419200號函參照）。原告自90年7月14日任職被告公司，至106年7月14日繼續工作16年又1日，依上揭勞動基準法第16條第1項第3款規定預告期間為30日，承前述原告離職前之月平均工資為31,823元，是被告應給付原告預告期間工資31,823元【31,823÷30×30＝31,823】。又按「雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」勞動基準法第17條第1項定有明文；及「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。」勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。本件原告於94年7月1日勞工退休金條例實施後，選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，承前述，原告自106年1月15日至106年7月14日間6個月之平均工資為31,823元，原告任職期間90年7月14日起至106年7月14日止，自90年7月14日起至94年7月1日止適用勞動基準法之年資計3年11個月17日，自94年7月1日起至106年7月14日止適用勞工退休金條例新制後年資計12年14日，依原告適用新、舊制之年資分別計算，得請求之資遣費為318,230元【31,823×4＋31,823×6＝318,230】。綜上所陳，原告爰依勞動基準法第11條第1款、第16條、第17條第1項及勞工退休金條例第12條第1項規定規定，請求被告給付預告期間工資31,823元及資遣費318,230元，合計350,053元【31,823＋318,230＝350,053】。爰聲明：被告應給付原告350,053元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：被告公司為一夫妻自營之極小型藥品公司，因不懂財務作帳事宜，自90年許起，僱用原告擔任會計一職。約1年前，原告因兒子車禍遭巨額求償等家中一連串事情發生，性情大變，工作懈怠，對客戶態度惡劣，導致被告公司商譽受到嚴重損傷。原告上開行為嚴重影響被告公司形象，導致被告公司業績越來越差，老闆予以勸導，原告不是置之不理，就是敷衍以對，老闆基於善意，屢次與原告商討解決之策，對談中老闆曾透露如果無法改善目前問題，公司業績繼續下跌，到時公司只能面臨歇業的想法，請其考量公司經營困難，改善態度，或可考慮每週放無薪假1-2天讓其專心處理家中事務。原告在溝通翌日即向老闆明白表示拒絕放無薪假，老闆亦坦然稱：「既然不願意就算了，但請日後注意妳的工作態度，不可再影響公司形象」等語，而未曾再提及無薪假乙事。不料，原告逕依此向勞工局申請勞資爭議調解，被告公司於106年7月14日接獲勞工局通知書時，實感莫名，隨即向原告求證，原告拒不說明，斯時老闆娘告知：「既已無僱傭意願，妳將勞工局申訴撤回，我們就付妳資遣費，大家好好結束」，雙方遂達成協議如下：在原告向勞工局撤回申訴案件後，雙方同意由被告公司以資遣方式終止勞動契約。然而，原告自協談翌日起即不再上班，惟亦未撤回前該申訴案件，兩造仍於106年7月24日上午9時30分許前往新竹市政府進行勞資爭議調解。是故，既然原告並未依約撤回勞資申訴案件，前開被告公司同意資遣乙事亦告作廢，雙方勞動僱傭契約依然存在。被告公司因原告匆忙離去未進行任何交接，且拒絕再到公司，只好清查原告所遺留之物品，發現原告竟擅將公司現金收入傳票帶離公司，且未依實開立發票，並任意填載管制藥品之收支結存，經106年7月24日勞資調解之調解委員以其所為恐已涉犯刑事法規等語規勸，原告始於106年7月31日將公司現金收入傳票歸還公司。被告公司本於善意且考量原告情緒，僅將原告自106年7月15日起無故曠職多日均計算為休假，待原告於106年7月31日返回公司領取7月份薪資時，明確告知原告並未資遣，應再回到公司上班，惟被告公司耐心等候數日仍未見原告，只好寄發存證信函正式要求原告應按時至公司上班抑或正式辦理離職交接手續，惟未獲置理，被告公司只好於106年8月18日爰引勞動基準法第12條第1項第6款規定終止雙方勞動契約，並再次寄發存證信函通知原告。又被告公司並無實際歇業或轉讓之情形，依法不得預告勞工終止勞動契約，縱使據此為由終止兩造間之勞動契約，亦屬違法，不生終止之效力。縱然被告公司老闆 曾秋波 曾於106年7月14日向原告表示：公司近期沒有業務進帳，繼續這樣下去只能結束營業云云，亦僅係表達公司經營困境，極待努力。綜合而言，原告提起本件給付資遣費等之訴，所稱相關內容顯與事實相違，又原告無故曠職達3日以上，被告公司據引勞動基準法第12條第1項第6款規定終止雙方勞動契約，實屬有據，故無給付預告期間工資及資遣費等問題，爰聲明：㈠原告之訴駁回。㈢訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院判斷之理由：
（一）兩造間不爭執之事實：參照兩造之主張及抗辯，經本院整理可認下列應屬兩造間不爭執之事實。
㈠原告自90年7月14日起受僱於被告擔任會計。
㈡原告每月薪資固定為32,000元。
㈢原告於94年7月1日勞工退休金條例實施後，選擇適用勞工
退休金條例之退休金制度。原告自90年7月14日起至94年7月1日止適用勞動基準法之年資為3年11個月17日；自94年7月1日起至106年7月14日止適用勞工退休金條例新制後年資為12年14日。
（二）本院認兩造間主要之爭執要點厥為：原告主張被告於106年7月14日以歇業為由，而依勞動基準法第11條第1款規定資遣原告，原告依此請求被告給付資遣費及預告工資，是否有理由？又倘兩造間勞動契約非因被告於106年7月14日依勞動基準法第11條第1款為由終止，則原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定，於106年8月9日以新竹武昌郵局第1015號存證信函向被告為終止勞動契約之意思表示，而請求被告給付資遣費及預告工資，是否有理由？
（三）得心證之理由：㈠按非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條定有明文。又行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項亦定有明文。此項規定，於任何權利之行使及義務之履行，均有其適用。（最高法院102年度台上字第1932號判決要旨參照）。再依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方式合意終止勞動契約，而雇主初雖基於其一方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨於一致時，自可認為雙方合意終止勞動契約。
（最高法院96年度台上字第2749號判決要旨參照）。揆諸前揭規定及說明，勞動契約之單方終止，係採「法定事由制」，即勞工非有勞動基準法第11條所定事由，雇主不得預告終止勞動契約，係限制雇主之單方終止權，目的在保障勞工之權利，因此，雇主實際上若無法定事由，而任意主張該法定事由終止勞動契約，即係違反勞動基準法之強制規定，勞工即得主張不生終止效力。然雇主若主張有勞動基準法第11條所定事由終止勞動契約，而受僱人亦已同意，則依誠實信用原則，雇主即應受拘束，不得再為相反之主張。況雇主初雖基於單方終止權之發動，片面表示將歇業而終止勞動契約資遣勞方，勞方亦不爭執，則嗣後雇主縱因其他因素而未歇業，雇主亦應不得主張不生終止效力。再者，雇主實際上倘無單方法定終止事由，然片面表示依該法定事由終止勞動契約資遣勞方，此時勞工固得主張不生終止效力，惟勞方若同意雇主依該法定事由終止勞動契約資遣勞方，自亦可認為勞雇雙方已合意以資遣方式終止勞動契約。
㈡經查，被告確有於106年7月14日向原告表示要歇業資遣原
告，而為原告所同意，此有原告提出之兩造於106年7月14日之錄因音光碟暨譯文在卷可，復為被告所不爭執，自堪信為真實。被告雖辯稱兩造係協議在原告向勞工局撤回申訴後，雙方同意由被告以資遣方式終止勞動契約云云，然未舉證證明，自不足採信。揆諸前開規定及說明，被告既主張有勞動基準法第11條第1款所定歇業事由終止勞動契約，而受僱人即原告亦已同意被告資遣，則依誠實信用原則，被告即應受拘束，縱然被告嗣後因其他因素並未實際歇業，亦不得再為相反之主張。況縱然被告嗣後並未實際歇業，然被告既片面以歇業為由終止勞動契約資遣原告在先，而原告並未主張不生終止效力，且已同意被告以歇業事由終止勞動契約資遣，自亦可認為勞雇雙方即兩造已合意以歇業事由之資遣方式終止勞動契約。據此，被告既以歇業事由終止勞動契約資遣原告，而為原告所同意，則無論被告嗣後是否實際歇業，被告均應依勞動基準法第16條、第17條之規定給付原告預告工資及資遣費。從而，兩造間勞動契約既經被告依勞動基準法第11條第1款歇業事由終止，則兩造間勞動契約既已合法終止，原告即無從再於106年8月9日以存證信函向被告為終止勞動契約。㈢第按，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，
繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：
一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞動基準法第16條第1項第3款、第3項、第17條分別定有明文。又本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金。適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。勞工退休金條例第11條第1、2項、第12條第1、2項亦定有明文。據此，兩造間勞動契約業經被告依勞動基準法第11條第1款歇業事由不經預告終止，則原告依勞動基準法第16條第1項第3款、第3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定請求被告給付預告工資及適用勞工退休金條例前、後工作年資計算之資遣費，即屬有據。茲被告應給付原告之預告工資及資遣費經計算如下：
⑴預告工資：
按平均工資：謂計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞動基準法第2條第4款定有明文。查原告每月薪資固定為32,000元，此為兩造所不爭執，自應堪以認定。據此，原告主張自106年1月15日至106年7月14日間6個月之平均工資為31,823元【計算式：32,000÷31×17＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000＋32,000÷31×14）÷181×30＝31,823】，自屬有據。從而，原告係受僱於被告繼續工作3年以上，被告應給付原告之預告期間工資即為31,823元。
⑵舊制工作年資（即適用勞工退休金條例前之工作年資）資遣費：
原告自90年7月14日至94年6月30日止之工作年資係適用勞工退休金條例前之舊制工作年資，此期間共計3年11個月17日，依勞工退休金條例第11條第2項及勞動基準法第17條之規定，未滿1個月之工作年資以1個月計，故此部分舊制工作年資為4年，雇主應按勞工每滿1年工作年資發給相當於1個月平均工資之資遣費（未滿1年者，以比例計給），依此計算，被告應發給原告此部分舊制工作年資之資遣費即為127,292元【計算式：31,823×4＝127,292元】。
⑶新制工作年資（即適用勞工退休金條例後之工作年資）資遣費：
原告自94年7月1日起至106年7月14日止之工作年資係適用勞工退休金條例後之新制工作年資，此期間共計12年又14日，依勞工退休金條例第12條第1項之規定，資遣費應按每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給計算（最高以發給6個月平均工資為限），依此計算，被告應發給原告此部分新制工作年資之資遣費即為190,938元【計算式：31,823×6＝190,938】。
⑷依上計算，被告應給付原告之預告工資及資遣費即為350,
053元【計算式：31,823＋127,292＋190,938＝350,053】。
㈣綜上，原告依勞動基準法第11條第1款、第16條第1項第3
款、第3項、第17條及勞工退休金條例第12條第1項之規定請求被告給付預告工資及資遣費共350,053元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，即屬有據，為有理由，應予准許。
四、假執行宣告：本件係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，應依職權宣告假執行。又被告 陳明 願供擔保，請准宣告免為假執行，核亦無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，核均與本判決結果無影響，爰不一一予以論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第389條第1項第3款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年12月28日
新竹簡易庭法官汪銘欽以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國106年12月28日
書記官周育瑜