臺北高等行政法院93年度訴字第2746號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第2746號判決

裁判日期：民國94年06月08日

裁判案由：地政士法

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02746號原告甲○○訴訟代理人丁○○被告臺北市政府代表人乙○○（市長）訴訟代理人戊○○
丙○○上列當事人間因地政士法事件，原告不服內政部中華民國93年6月18日台內訴字第0930003937號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）86年2月1日向被告所屬地政處（下稱地政處）申請土地登記專業代理人開業登記，經地政處核發（86）北市地字第000024號開業執照在案，惟原告未加入臺北市地政士公會，卻於92年10月7日向臺北縣汐止地政事務所代理申辦土地登記案件，被告乃以原告違反地政士法第33條第1項規定為由，依同法第50條第2款規定，以93年3月8日府地一字第09304932301號函裁處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並請於通知送達後30日內改正。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告於80年通過特種考試土地專業登記代理人後，雖曾執
業數年，惟自86年即改行從事其他工作，代理土地登記即非原告之營業，偶有親朋友好友相託，則義務為渠代勞，請函查各地行政機關，詢問近年來原告之代理登記案件，為數寥寥，即可知原告早已不以土地登記代理為業，合先敘明。
⒉爰原告對於90年10月20日所公佈之地政士法令完全不知悉
，實乃因原告自86年起即未以地政士為業，並經常於國外經商之故。惟被告依地政士法第50條規定：「有下列情形之一，而擅自地政士為業者，由直轄市或縣市主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，．．．：1、未依法取得開業執照。2、領有開業執照未加入公會。．．．」而對原告處以3萬元之罰鍰，依法難謂有當；蓋上揭法條處罰之構成要件為擅自以地政士為業者始足當之，而所謂以之為業者，係指反覆同種類之行為為目的之社會活動而言（最高法院69年台上字第4047號判例可資參照）。承前所述，原告早已不再以代理土地登記為業，僅受親友之託偶而為之（請查詢原告近年來代理土地登記之案件數量），即與上揭法條擅自以地政士為業者之構成要件有間，被告適用法津自有違誤，上揭行政處分應予撤銷。
⒊倘原告仍以地政士為業，即應熟稔地政士法之規定，豈可
因小失大，受無妄之災，益見原告非以地政士為業，被告即不應為上開處分。
㈡被告主張之理由：
⒈相關法規、函釋：
⑴地政士法第4條第2項規定：「本法施行前，依法領有土
地登記專業代理人證書者，仍得充任地政士。」第33條第1項規定：「地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。」第50條規定：「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止：1、未依法取得開業執照。2、領有開業執照未加入公會。3、領有開業執照，其有效期限屆滿未依本法規定辦理換發。4、開業執照經撤銷或廢止者。5、受停止執行業務處分。」⑵內政部91年7月29日台內中地字第0910011125號令釋：
「地政士法業經總統於90年10月24日公布，自91年4月24日施行。有關本法施行後相關執行事宜規定如下：
1、本法施行前，已執業之土地登記專業代理人，自本法施行之日起，依本法第53條第1項規定，無須換發地政士開業執照，以地政士身分繼續執業4年，惟該等人員仍有本法第33條規定之適用。2、土地登記專業代理人開業執照，於本法施行之日起4年內申請補發或換發時，應發給地政士開業執照，而其有效期限應自本法施行之日起算4年，期滿前，應依本法第8條規定申請換發，始得繼續執業。」⑶內政部91年9月2日台內中地字第0000000000–1號令釋
：「已執業之土地登記專業代理人，於地政士法施行後，尚未加入該管直轄市或縣（市）地政士公會者，請加強宣導該等人員於91年10月31日前加入公會，逾期未加入公會，而擅自以地政士為業者，依地政士法第50條第2款規定辦理。」⑷內政部91年9月23日台內中地字第0910014030號函釋：
「2、按地政士法第7條規定：『地政士應檢具申請書及資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照，始得執業。』又同法第16條第1款及第2款規定，代理申請土地登記及土地測量事項，屬地政士得執行之業務項目。另查土地登記規則第54條及55條規定，登記機關接收登記申請書時，應即收件，並進行審查。是以凡領有開業執照者，即得依法向地政事務所代理申辦案件；至是否加入公會依現行土地登記相關規定，非屬審認範圍。3、次查同法第33條第1項規定，地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。又領有地政士開業執照未加入公會，而擅自以地政士為業者，依同法第50條第2款規定，直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止。上開規定係藉由處罰督促地政士早日加入公會，非為不得執業之手段。倘將地政士法第33條第1項規定所稱非加入公會，不得執業，解為不得收件，則第50條第2款領有開業執照未加入公會應處罰之規定，將失所附麗。」⑸內政部92年3月24日內授中辦地字第0920081579號函釋
：「案經內政部於92年3月4日邀集法務部（未派員）、中華民國地政士公會全國聯合會、直轄市、縣（市）政府研商獲致結論：1、土地法第37條之1第1項、第3項分別規定『土地登記之申請，得出具委託書，委託代理人為之。』『非土地登記專業代理人擅自以代理申請土地登記為業者，其代理申請土地登記之件，登記機關應不予受理。』上開規定之意旨，係以代理申請土地登記為業者，須具備土地登記專業代理人資格，而非一律禁止非土地登記專業代理人為代理人；．．．；而所謂為業者，依法務部83年3月19日法83律決05573號函釋『似指以反覆同種類之行為為目的，獲取報酬並藉以維生之義，尚難僅以固定之件數為認定標準』；準此，有關是否以地政士為業，應以上開法務部函釋意旨，以事實認定為原則。」⒉卷查原告前於86年2月4日經地政處核准其開業登記，迄今
未申請註銷，又地政士法於91年4月24日施行，原土地登記專業代理人名稱已修正為地政士，依該法第4條規定，仍得充任地政士，故原告之行為應為地政士法所規範，且所謂為業者，應以事實認定為原則。原告稱早已不以代理土地登記為業，偶為親朋好友義務代勞，惟依臺北縣政府移送該縣汐止地政事務所92年10月7日收件汐地字第192510號土地登記申請書影本，原告確係以權利人日盛國際商業銀行股份有限公司及義務人 蔡孟珠 之雙方代理人之身分送件，自屬地政士法第16條規定代理申請土地登記事項之業務，故被告處分於法尚無不合，訴願決定應予維持。
⒊復查地政士法於90年10月24日總統華總一義字第90002052
60號令公布，並刊登於總統府公報（第6424期）、行政院公報（90年10月31日）及內政部公報（90年11月16日），內政部並以91年9月2日台內中地字第0000000000–1號令各縣市政府加強宣導，對已執業之土地登記專業代理人逾91年10月31日後仍未加入公會而擅自以地政士為業者，始予依地政士法第50條規定處罰。又「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件，但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，．．．。」為司法院釋字第275號解釋，準此，原告不能因不知悉法令規定而可免除其責。
理由
一、按地政士法第7條規定：「地政士應檢具申請書及資格證明文件，向直轄市或縣（市）主管機關申請登記，並領得地政士開業執照．．．，始得執業。」同法第33條第1項規定：
「地政士登記後，非加入該管直轄市或縣（市）地政士公會，不得執業。」同法第50條第2款規定：「有下列情形之一，而擅自以地政士為業者，由直轄市或縣（市）主管機關處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰，並限期命其改正或停止其行為；屆期仍不改正或停止其行為者，得繼續限期命其改正或停止其行為，並按次連續處罰至改正或停止為止．．．
：2、領有開業執照未加入公會。」
二、本件原告於86年2月1日向地政處申請土地登記專業代理人開業登記，經該地政處核發（86）北市地字第000024號開業執照在案，惟原告未加入台北市地政士公會，卻於92年10月7日向臺北縣汐止地政事務所代理申辦土地登記案件（收件字號：第192510號），被告乃以原告違反地政士法第33條第1項規定為由，依同法第50條第2款規定，裁處原告3萬元罰鍰，並請於通知送達後30日內改正之事實，有土地登記申請書、汐止地政事務所代理人未加入工會申請登記收件清冊影本附於原處分卷可稽，並為兩造所不爭執，應認為真實。
三、原告雖主張所謂以之為業者，係指反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，原告早已不再以代理土地登記為業，僅受親友之託偶而為之，即與上揭法條擅自以地政士為業者之構成要件有間云云。惟地政士法第50條所謂擅自以地政士為業者，係在限制未取得合法執照或未加入公會者執業，一經執業即已構成，不以有反覆多次執行業務為要件。原告雖偶而為之，亦已構成。至於原告所援引最高法院69年台上字第4047號判例意旨：刑法第276條第2項所謂之業務者，係指反覆同種類之行為為目的之社會活動而言。亦僅須有反覆同種類行為為目的即為已足，無須果已多次反覆實施同種類之行為為必要。原告據此為其主張之依據，自非可採。
四、綜上所述，本件被告以原告違反地政士法第33條第1項規定，乃依同法第50條第2款規定，裁處原告3萬元罰鍰，並請於通知送達後30日內改正，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國94年6月8日
第四庭審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國94年6月9日
書記官黃倩鈺