臺灣高等法院臺中分院94年度上訴字第2645號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2645號刑事判決

裁判日期：民國95年03月08日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國94年度上訴字第2645號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國94年11月18日第一審判決（民國94年度訴緝字第388號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國90年度偵字第19179號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告無罪，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、上訴人即公訴人上訴意旨略稱：原判決諭知被告丙○○涉嫌貪污治罪條例案件無罪，固非無見，惟查：本件被告丙○○固不否認有借牌投標之情形，然矢口否認有何起訴書所載之違反政府採購法及貪污治罪條例犯行，然查被告丙○○涉犯之上開犯行，業經本署偵查明確，有本署90年度偵字第19179號卷附證據資料足憑，此外，復有臺灣臺中地方法院94年度訴字第984號卷內證據資料可資佐證，是被告丙○○所犯上開事實堪以認定。本件所應審究者，係被告丙○○涉犯之上開犯行所應適用之法條為何？茲分述如下：
①按對於犯罪構成要件之理解，雖不應過於拘泥文字用語，
而應參酌立法之目的與意旨而作適當闡釋，但是基於罪刑法定主義與刑法禁止類推適用之緣故，解釋時亦必須要在文字用語本身，在法律上所能理解涵蓋的範圍內，而不得任意踰越，此為刑事實體法上解釋的基本原則。而政府採購法於91年2月6日修正公布，其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」，原第5項未遂規定則改列第6項；而政府採購法以增列條項之方式，對借牌投牌、陪標行為加以明確規定處罰，僅是就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增（或修）訂處罰較輕之規定。上開新增規定與同法第87條第4項，係就：行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同，上開犯罪之處罰，亦迄未變更或廢除，如借用他人名義投標之行為，有足以認定係經過契約、協議或其他方式之合意而認已屬互相圍標、陪標，因而認與採購法第87條第4項之構成要件仍該當時，則仍應有該項規定之適用，要無因上開政府採購法第87條第5項之新增規定，即認在修法前向他人借用名義投標之行為係不罰之理。故政府採購法於91年2月6日修正前，雖並未就「借用他名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該當於修正前政府採購法第87條第4項所規定之刑事處罰之行為。亦即「借用他人名義或證件投標者或容許他人借用本人名義或證件參加投標者」必須要能涵蓋在「以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」此項客觀行為要件中。又前述借牌之行為，因為借用人與出借人均為自己之名義，所以從招標之政府機關的角度而言，借用人與出借人之廠商均為不同之權利主體，若借用人同時向兩個以上出借人借牌，出借人彼此間因未必熟識，也未必有犯意上之聯絡，所以只要由借用人廠商單向負責聯繫起所有借牌之出借人廠商，亦足以達成在客觀上借用人「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，此即前述規定中所稱之「其他方式之合意」。此種借牌並影響決標價格或獲取不當利益之行為，即使是在民國91年2月6日政府採購法公布修正前，也應該納入第87條第4項禁止之範圍，因為政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，從而本項構成要件之規定，雖未明列借牌之行為，但在解釋上仍得加以涵蓋，並未逾越文字所能理解之範圍。亦即91年2月6日修正前，雖未就「借用他人名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形，如主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀行為有以契約、協議或其他方式之合意為手段，使廠商不為投標為不為價格競爭者，即有可能該當於政府採購法第87條第4項之規定；至修正後將借用他人名義或證件投標者、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，以與修正前之涵蓋處罰規定予以區分，就此並非修正前規定無處罰明文，而即得謂修正前對於借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者不應予以處罰。
②本件被告丙○○本身並無土木包工業之牌照，其為求標得
系爭疏浚工程，即先借得 金裕祥 營造、長立土木及 立昌 土木等三家廠商之牌照，且於取得三家牌照等相關資料後，以借牌圍標方式手段得標，堪認被告丙○○主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並且客觀上符合政府採購法第87條第4項之其他方式合意之行為模式，達成客觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之結果。本件事證明確，被告丙○○犯嫌確屬可證。原審判決被告無罪，恐有誤解，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。查本件被告丙○○實際借得金裕祥營造、長立土木、立昌土木三家廠商的牌照投標「大安溪出海口高灘地疏浚工程」，僅屬單純借牌的行為。本案既無從認定 吳國裕 、 蘇淑滿 、 陳盛銘 借牌與被告丙○○投標之行為，有足以認定係經過一定方式（包括契約、協議等方式）之合意，而認已屬互相圍標、陪標之情形，即難認與政府採購法第八十七條第四項之構成要件相當，而有該項規定之適用。且本案亦無積極證據證明，被告丙○○、金裕祥營造負責人吳國裕、長立土木負責人陳盛銘及其妻蘇淑滿、立昌土木負責人郭再枝，有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，自亦難認該當於政府採購法第八十七條第四項所規定之刑事處罰之行為，原判決已敘述甚詳，是上訴人之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國95年3月9日
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