裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上字第131號民事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度重上字第131號上訴人戊○○
甲○○
己○丁○○丙○○上列一人訴訟代理人 林伸全 律師被上訴人乙○○住台中市○○街○○○號訴訟代理人 林根煌 律師複代理人 林邦賢 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年7月12日臺灣臺中地方法院93年度重訴字第110號第一審判決提起上訴，本院於民國95年2月22日辯論終結，玆判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，台灣台中地方法院八十九年度執字第二八二七六號民事強制執行事件，於民國九十二年十二月十日所製作之強制執行金額計算書分配表中，就表1次序7所示被上訴人乙○○之利息債權新台幣五百九十三萬五千四百七十九元、違約金債權八千五百九十五萬四千元，更正為利息債權零元、違約金債權二千三百五十四萬九千零四十一元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件分配表異議之訴，其訴訟標的對上訴人、其他債權人及債務人並無須合一確定，上訴人上訴效力不及於未上訴之其餘原審原告。又上訴人戊○○、丁○○具上訴狀時未簽名蓋章，嗣已補正，應認渠等已合法上訴，上訴人戊○○、己○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、上訴人主張：上訴人戊○○、甲○○係持台灣台中地方法院（下稱台中地院）89年度票字第9219號、89年度票字第2131號本票裁定為執行名義，聲請拍賣債務人 呂淑華 、 黃菊 （ 黃秀緞 之被繼承人）所有之財產，經台中地院執行處以89年度執字第28276號強制執行事件受理，上訴人戊○○、甲○○、己○、丁○○、丙○○及原審原告 王錫田 為該案之併案執行債權人，台中地院執行處於民國（下同）92年12月10日製作分配表，將被上訴人之抵押債權分別以新台幣（下同）1100萬元列為債權原本，並據以計算利息、違約金列入分配，並定於93年1月19日實施分配，惟被上訴人並未交付1100萬元與呂淑華、黃菊，被上訴人對呂淑華、黃秀緞所有坐落台中市○○區○○段151之31、151之32、153之1、155地號土地（下稱系爭土地）之抵押債權並不存在。且因違約金之約定係屬損害賠償約定性質，不得再請求利息，利息債權中超過五年之部分，亦因罹於時效而消滅。又債務人呂淑華與被上訴人約定，債務未清償前，債務人絕不出售地上建物之全部或一部，呂淑華並未違約，自無給付違約金之義務，而違約金以每百元按日息2角計算，顯屬過高，應以百分之5之年利率計算為當。台中地院執行處於92年12月10日將被上訴人之抵押債權分別以1100萬元列為債權原本，並據以計算利息、違約金列入分配，即有未當，執行債權人戊○○、甲○○、己○、丁○○、丙○○、王錫田於分配日前即93年1月15日具狀聲明異議，執行債務人呂淑華、黃菊於分配日前即93年1月16日具狀聲明異議，被上訴人反對更正分配表，異議未終結，爰依強制執行法第四十一條之規定，提起分配表異議之訴等情，求為：台中地院89年度執字第28276號強制執行事件分配表所列乙○○債權原本1100萬元、債權本利和1億0288萬9479元，分配金額3096萬5883元，不足額7192萬3596元應予剔除，更正為0元（原審判決台中地院89年度執字第28276號民事強制執行事件，於92年12月10日所製作之強制執行金額計算書分配表中，就表1次序7所示乙○○之利息債權593萬5479元、違約金債權8595萬4000元變更為如原判決附表所示利息債權282萬8356元、違約金債權2354萬9041元，所扣減之金額應分配予乙○○債權原本受償。駁回上訴人其餘請求，上訴人僅就台中地院89年度執字第28276號民事強制執行事件，於92年12月10日所製作之強制執行金額計算書分配表中，就表1次序7所示乙○○之利息債權更正為0元，違約金債權更正為31萬5233元部分聲明不服，其餘部分未據聲明不服。就其請求分配表所列 李忠義 債權原本400萬元、債權本利和400萬元，分配金額32萬7034元，不足額367萬2966元應予剔除，更正為0元部分，經原審判決駁回後，未據上訴人聲明不服，該部分未繫屬本院，不予贅述）。
三、被上訴人則以：債務人呂淑華於79年6月30日因向 劉光照 購買系爭土地，因資金不足，乃於79年8月31日向被上訴人借款1100萬元，呂淑華並以所購買之系爭土地提供被上訴人設定抵押權登記，經劉光照同意，於79年9月3日設定抵押權登記與被上訴人，劉光照所有提供與被上訴人設定抵押權登記之系爭土地，於同年9月11日以買賣為原因移轉所有權登記與呂淑華。又抵押債務人呂淑華應於79年11月30日清償，逾期未清償，即應支付違約金，又約定之違約金以每百元按日息2角計算，屬懲罰性違約金，其約定並未過高等語，資為抗辯。
四、查，呂淑華所有系爭土地，於79年9月3日設定第一順位抵押權1100萬元予被上訴人乙○○，抵押債務人為劉光照、呂淑華、黃菊。執行程序中，經執行法院發函通知被上訴人乙○○陳報實際債權，被上訴人乙○○於92年6月27日具狀陳報其債權額為1100萬元及自79年12月1日起至清償日止，按中央銀行核定最高利率計息，另按每百元每日2角計算違約金。系爭土地徵收補償費3100萬5450元及地上作物補償費20萬9265元，由被上訴人以第一順位抵押權列入分配，分配款項共3096萬5883元，且被上訴人確有1100萬元之債權，為兩造所不爭執，自堪信為真實。
五、本件兩造所爭執者，乃被上訴人之債權1100萬元，約定之利息，因已有違約金之約定，不得再行主張，及違約金約定過高，應予以核減等項，茲分述如后：
㈠被上訴人與劉光照、呂淑華、 黃鳳 就系爭土地，於79年9月3
日，訂立擔保權利1100萬元之一般抵押權設定契約，其上關於利息之記載「按中央銀行核定最高利率計算」，遲延利息之記載「按利息欄所訂利率計算」，違約金記載「逾期按每百元貳角計算」，有系爭抵押權設定契約書、土地登記簿謄本可稽，堪信為真實。是該抵押權效力所及，除債權1100萬元外，利息、遲延利息、違約金，均應包括在內。被上訴人就利息、遲延利息、違約金之約定自有優先受償之權利。
㈡惟按89年5月5日修正施行之民法第二百五十條第二項規定「
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，與修正前同條項規定「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，二者文字雖有不同，惟舊條文但書所稱之違約金，亦係給付遲延及不完全給付所生損害賠償額之預定，非違約罰之性質，新法為避免疑義並期明確，乃修正如上，此觀該條文修正理由自明，不生新舊法律適用之問題。查系爭抵押權設定契書約定：「逾期按每百元日息貳角計算之違約金。」，並未明定係屬懲罰性之違約金，應認係賠償總額預定性違約金，上訴人適用修正後之民法第二百五十條第二項規定，認系爭違約金屬賠償總額之預定，於法並無不合。被上訴人主張係屬懲罰性之違約金，尚非可取。
㈢又按違約金如為懲罰之性質，於上訴人履行遲延時，被上訴
人除請求違約金外，固得依民法第二百三十三條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害，如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害（62年台上字第1394號判例參照）。本件約定違約金既屬損害賠償約定之性質，則被上訴人即不得再請求遲延利息之損害賠償。因此，上開執行事件表1次序7利息債權應更正為0元。
㈣再按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，
法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。本件債權應於79年11月30日清償，逾期仍未清償時，即應支付違約金，而呂淑華與被上訴人乙○○約定系爭借款之違約金按每百元日息二角計算，已高達週年利率百分之七十三，顯屬過高。本院審酌現今社會一般客觀事實、經濟狀況、銀行借款約定之違約金利率、民法第二百零五條規定之法定最高週年利率為百分之二十、呂淑華逾期清償期間仍支付部分利息及上訴人丙○○與黃鳳於本院90年重上字第52號清償債務事件，就違約金同意酌減為百分之二十（見原審卷121頁）等情，認系爭違約金應按週年利率為百分之二十計算為適當。呂淑華未清償之1100萬元本金債權，應於79年11月30日清償，則被上訴人主張自80年1月2日起算違約金，應屬有據，自80年1月2日至90年9月12日止，以百分之二十計算違約金，計2354萬9041元（00000000×20%×3907÷365=00000000）。
㈤至於該抵押權設定契約書上，於聲請登記以外之約定事項記
載「…本件債務未清償前，債務人絕對不得出售地上建築物之全部或一部分。違反前項特約時，債務人願受刑法詐欺之制裁並負擔每百元日息二角計算之違約金」，並不影響呂淑華與被上訴人乙○○應依約定聲請登記事項履行，即抵押債務人呂淑華、黃菊等逾期未清償抵押借款應給付違約金，因此上訴人以該抵押權設定契約書關於聲請登記以外之約定事項，主張呂淑華並未出售地上建物之全部或一部，應無給付違約金之義務，顯不足採。
六、上訴人又以被上訴人自82年12月4日起至83年11月20日止，收取利息151萬8000元，其利率約為百分之14至百分之15間，超出約定之中央銀行核定最高利率百分之5.875，應予扣減云云，查，證人 張友文 固提出被上訴人收取前開數額之利息收據（見原審卷㈡57至58頁），惟依該收據記載債務人呂淑華之父 呂慶南 於83年3月7日、12月23日交付，而債務人呂華並無異議，應屬債務人依約定應給付之利息，並無超過約定利息給付之情事，而中央銀行核定最高利率百分之5.875，亦屬擔保放款融通利息，有上訴人提出之中央銀行利率可憑，並非本件抵押權設定契約所約定中央銀行核定最高利率，其據此主張應予以扣減，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人系爭抵押債權1100萬元，台中地院89年度執字第28276號民事強制執行事件於92年12月10日製作之分配表，將被上訴人之1100萬元債權列為第一順位優先債權，並無違誤。惟被上訴人之利息債權應為0元，違約金債權應為2354萬9041元，該分配表關於利息債權及違約金債權之分配即屬有誤，應予以更正如主文第2項所示，上訴人請求，於該部分主張，為有理由，應予准許，上訴人逾此部分之請求，即非正當，應予駁回。原審就上開准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨，就該部分，指摘原判決不當，為有理由。上開駁回上訴人請求部分，原審為上訴人敗訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第一項前段、第七十九條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國95年3月8日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官陳繼先法官饒鴻鵬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳如慧中華民國95年3月9日
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