裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1462號刑事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：違反政府採購法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1462號上訴人即被告 殷誠 資訊電腦有限公司代表人戊○○○選任辯護人 吳國輝 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人吳國輝律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣臺中地方法院93年度中簡上字第594號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度偵字第14343號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○及殷誠資訊電腦有限公司部分均撤銷。
丁○○以詐術使開標發生不正確之結果，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
殷誠資訊電腦有限公司之從業人員，因執行業務以詐術使開標發生不正確之結果，科罰金新臺幣拾伍萬元。
事實
一、丁○○係設於臺中市○○路○段五八六之二號「殷誠資訊電腦有限公司」（登記負責人為丁○○之母戊○○○，下簡稱殷誠公司）之實際執行業務人員，從事資訊工程等業務；嗣因臺中縣太平市光隆國小（下稱光隆國小）將辦理「校園重建─電腦及網路設備採購工程」（下稱該採購案），以上網公告方式公開招標，丁○○有意承攬該採購案，惟因恐參與投標之合格廠商未達三家，為確保招標機關確能開標決標，並使殷誠公司能順利得標，竟於民國九十二年十二月二十二日或二十三日間某時，委託在呈明影像科技有限公司（下簡稱呈明公司）任職之昔日同窗甲○○（業經臺灣臺中地方法院判決無罪確定）配合由呈明公司陪標，先由甲○○提供平日參與投標時所使用之呈明公司營利事業登記證及公司執照影本，並蓋用呈明公司章及負責人 黃惠美 印章於呈明公司採購標單、採購估價單及切結書上後交與丁○○，再由丁○○方面自行填寫估價金額於採購估價單上持往投標。丁○○且於九十年十二月二十二日或二十三日間某時，至殷誠公司供貨廠商即位於臺中市○○路之「燈塔科技股份有限公司」臺中辦事處（下簡稱燈塔公司），向該公司副理己○○表明要參與上開工程投標，並要求己○○配合由燈塔公司參與陪標，己○○雖未同意以燈塔公司名義參與陪標，惟仍提供其因業務上機會取得之 英創 科技股份有限公司（下簡稱英創公司）之營利事業登記證影本及完稅證明等相關資料予丁○○，丁○○取得該等英創公司之營利事業登記證影本等資料後，即命不知英創公司未同意參與陪標之殷誠公司職員乙○○依丁○○指示填載英創公司之投標資料，及依丁○○指示前往合作金庫銀行五權分行購買欲供英創公司繳交押標金使用之面額為新臺幣（下同）十二萬元之支票一張，並填寫英創公司採購標單、採購估價單及切結書各一份供投標。嗣丁○○為避免參與投標之合格廠商未達三家而流標，即於九十年十二月二十五日持英創公司採購標單、採購估價單及切結書各一份，至光隆國小參與投標並同時提出殷誠公司、呈明公司及英創公司投標資料，使光隆國小承辦人員陷於錯誤，誤認英創、呈明公司亦有參與投標之意，符合三家廠商投標要件，予以開標，嗣經開標結果，呈明公司因未附押標金而為廢標，遂由投標金額較低之殷誠公司得標，使開標發生不正確之結果，足以生損害於該工程案招標之正確性。
二、案經法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑，經臺灣臺中地方法院改依通常程序審理。
理由
甲、證據能力部分：下列證人甲○○、乙○○、己○○等人（詳后）於調查局或偵查中之證述固屬被告以外人於審判外之陳述，然本案當事人、辯護人於本院調查證據時，就此證述之證據能力問題並未聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，自得為證據，合先述明。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告丁○○固對於其為殷誠公司實際執行業務者，其確有透過證人甲○○配合，由呈明公司參與陪標及其確有至燈塔公司臺中辦事處欲委託己○○以燈塔公司名義參與陪標，並自己○○處取得英創公司營利事業登記證影本等書面資料，之後即由伊指示殷誠公司職員乙○○填載相關投標資料，並購買英創公司投標之押標金支票，再由伊持殷誠公司、呈明公司及英創公司之投標資料前往光隆國小提出該三家公司之投標資料，嗣經開標結果，呈明公司因未附押標金而為廢標，由投標金額較低之殷誠公司得標等事實固不否認，惟矢口否認有何違反政府採購法犯行，辯稱伊係遭光隆國小資訊組長 謝國霖 及總務主任 蔡秋生 誘騙始為本案投標，本案是謝國霖對伊表示如該採購案流標，預算會遭中央收回，並拜託伊尋找二家廠商陪標，伊為了讓學校有新的電腦教室，私下應允幫忙，並於九十年十二月二十二或二十三日央請甲○○參與陪標，且於九十年十二月間至臺中燈塔公司找己○○幫忙，當時己○○基本上並沒有同意要找一家廠商陪標，但之後伊除續與燈塔公司一位陳小姐及己○○通電話聯繫外，並請乙○○與燈塔公司人員己○○或陳小姐接洽，經約一、二天後即「九十年十二月二十三日下午」，燈塔公司人員即打電話過來說投標資料準備好了，當時接聽電話之人不是伊就是乙○○，伊於該日下午即前往臺中燈塔公司找己○○，己○○即將英創公司之營利事業登記證及英創公司大、 小章 等所有投標所需資料均交予伊，此時伊才知陪標廠商是英創公司，伊曾詢問己○○為何不是燈塔公司資料，己○○稱英創公司是己○○的關係企業，伊不疑有他即使用己○○提供之英創公司大、小章及其他資料，用英創公司名義參與陪標，九十年十二月二十五日投標當日上午約十一時許，謝國霖對乙○○說「鴻凱」大概不會來投標，乙○○即打電話通知伊，伊旋於同日上午十一時二十分許趕至光隆國小與乙○○會合，並將呈明公司及英創公司之投標資料交予光隆國小出納人員投標，當時謝國霖及蔡秋生均有在旁邊，本案是光隆國小人員違反政府採購法在先，所以伊找人來陪標的行為在社會上是屬正當行為，伊是被騙才找人陪標云云；惟查：
㈠被告丁○○已於調查局訊問時坦承「（殷誠資訊電腦有限公
司）實際業務由我本人負責」、「我即透過友人之介紹請英創科技股份公司及呈明影像科技有限公司提供資料，英創科技股份公司投標金額為二百三十九萬九千元，呈明影像科技有限公司投標金額為二百五十萬元左右，金額係我決定後指示公司員工乙○○填寫，英創科技股份公司之押標金亦是由我所提供，本工程於九十年十二月二十五日開標後，即由殷誠資訊電腦有限公司以二百一十七萬元得標」，核與證人甲○○、證人乙○○於調查員詢問時及偵審中證述；證人即呈明公司之負責人黃惠美、英創公司人員庚○○於調查員詢問時及偵查中證述及證人己○○於調查員詢問時證述：「在九十年十二月間，丁○○曾到燈塔科技公司來找我，表示他想要參與本工程的投標，要我配合參與投標，但我因為考量燈塔科技公司本身是本工程相關產品的供貨廠商，不方便與經銷商競爭，所以我並沒有答應丁○○，丁○○即要我介紹其他廠商配合他投標，當時因為我桌上剛好有燈塔科技公司的另一家經銷商英創科技公司的營利事業登記證影本及完稅證明等資料，我即將英創科技公司相關資料，交給丁○○參考，丁○○自行與英創科技公司聯絡，當時我也曾口頭告訴丁○○可以去找成映等數家公司（詳細名稱我記不清楚），但除英創科技公司外，我並沒有提供其他廠商的營利事業登記證等資料給丁○○。」等語情節相符。且經檢察官向臺灣省合作金庫五權分行函詢結果，英創公司投標時所用之押標金支票（票號0000000號），確係由被告殷誠公司所購買，亦有合作金庫五權分行函文二份等資料（詳見九十二年度偵字第一四三四三號偵查卷第十七、二三至二八頁）在卷可佐。此外，復有被告殷誠公司及英創公司之投標原始文件資料（含採購標單、採購估價單及切結書）、光隆國小簽呈及開標／議價／決標／流標／廢標紀錄單暨英創公司真正大、小章印文各一紙等件在卷可憑，已足認定。至證人己○○嗣於偵查雖改稱：伊只是拿英創公司資料給丁○○看，至於丁○○是否有拿走，伊不確定云云；及於審理中改證稱：丁○○來找伊時，剛好英創公司之營利事業登記證影本在伊桌上，伊就順便拿給丁○○看，伊不知丁○○是否有帶走英創公司資料，丁○○走後伊並未留意英創公司資料是否還在，有可能是丁○○私自帶走。另伊在調查站人員詢問時所述是口誤云云，既與上開其於調查員詢問時所證核與被告所供情節相符部分之證述不同，顯係因本案或涉刑責，是難免有所避卸，是被告丁○○請求證人己○○以燈塔公司名義參與陪標，而遭己○○拒絕後，證人己○○確有提供其在業務上持有之英創公司營利事業登記證影本等書面資料予被告丁○○一節，亦可認定。
㈡被告丁○○雖一再以其係受光隆國小招標承辦人員謝國霖所
託才找另二家廠商陪標，惟是否有他人唆使被告尋覓他家廠商陪標，係該人是否成立教唆犯或共犯之問題，原無礙於被告違反政府採購法刑責之成立，被告所述謝國霖唆使伊另尋找二家廠商一節，為證人謝國霖於原審所堅決否認，此節除被告一人指述外，並無其餘確切事證證明謝國霖確有唆使被告找廠商陪標之事，是本院無從為如此認定。
㈢綜上所述，被告丁○○所辯顯係事後卸責之詞，尚難採信，
而被告丁○○係被告殷誠資訊電腦有限公司之實際執行業務人員，被告丁○○以詐術使開標發生不正確結果，則被告殷誠資訊電腦有限公司應負違反政府採購法刑責亦屬灼然，本案事證明確，被告等犯行均至可認定，又被告聲請函臺中市各校查英創公司曾否參與投標云云，然此部分調查係有關被告涉嫌偽造私文書部分，本院既認被告無此犯行（詳后），即無為此無益調查之必要，又呈明公司及英創公司既確無參與投標之真意，被告以二公司名義陪標而違反政府採購法犯行已至屬明確，被告既不否認上揭二公司確無參與投標之真意，是被告以伊於調查局尚有其他陳述，聲請調閱調查局錄音及函調投標錄影（經本院函查結果並無錄影）暨其餘調查均無必要，併此敍明。
二、按政府採購法於九十一年二月六日修正公布，該法第八十七條修正並於九十一年二月六日公布第八十七條之全文，公布後，除增列第五項，原第五項改第六項外，其餘原規定與修正公布後條文之處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，故現行條文對觸犯該法之行為人並無不利之處，依刑法第二條第一項前段規定自應適用裁判時之法令。又以陪標方式達成形式上三家廠商參與投標之規定，即已使開標發生不正確之結果，本案被告丁○○既有前揭製造呈明、英創公司參與投標假象之行為，則核被告丁○○所為，係犯現行政府採購法第八十七條第三項之以詐術使開標發生不正確結果罪；被告殷誠公司之從業人員即被告丁○○既因執行業務以詐術使開標發生不正確之結果，則被告殷誠公司即應依現行政府採購法第九十二條之規定，科處同法第八十七條第三項所定之罰金刑，原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然查本案應尚無積極明確事證證明被告丁○○併有行使偽造私文書犯行（詳后），原審法院認被告丁○○併犯行使偽造私文書罪應有未洽，又原審法院認被告殷誠資訊電腦有限公司之從業人員即被告丁○○併以行使偽造私文書方法使開標發生不正確結果，亦有未合，被告上訴意旨否認犯罪雖無可採，但原審判決既有如上瑕疵，既經被告上訴，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告丁○○不思以正當合法途徑參加政府機關採購，而以觸法行為參加上揭政府採購之投標，破壞政府採購法所明定應以公開、公正方式參加投標及比價之基本原則，並進而影響開標及比價之結果，被告殷誠資訊電腦有限公司從業人員以詐術參與投標所可能造成之損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。末查被告丁○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑，經此偵審程序之教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑三年，以啟自新。
三、㈠聲請簡易判決處刑意旨另以被告丁○○除有前揭事實文所載
違反政府採購法犯行外，並於不詳時、地委託不知情之刻印業者，偽造英創公司印章及負責人「 顏肇基 」印章各乙枚後（未扣案，下簡稱英創公司大、小章），於屬私文書之採購標單、採購估價單及切結書上，以英創公司名義偽填金額，並蓋用偽造之英創公司及負責人顏肇基印章，再於九十年十二月二十五日，由被告丁○○持往光隆國小參與投標而行使之，因認被告丁○○另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪云云。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，業分經最高法院著有三十年度上字第八一六號、七十六年度臺上字第四九八六號判例可資參考。
㈢公訴意旨認被告丁○○另犯行使偽造私文書罪嫌係以「訊據
被告丁○○及甲○○對於上開犯行，於調查站及偵查中均坦承不諱，核與證人己○○即燈塔公司負責人、庚○○即英創公司負責人、乙○○即殷誠公司會計及黃惠美即呈明公司負責人於調查站及偵查中證述情節相符，又經向台灣省合作金庫五權分行函詢結果，被告殷誠公司及英創公司投標時所用之支票（票號0000000號為十二萬元，由呈明公司使用；票號0000000號為十萬七千元，由英創公司使用），均係由被告殷誠公司所購買」等情為據，惟查被告丁○○於歷次訊問未曾供承伊有偽造上揭英創公司大、小章情事，於調查局初始訊問即陳稱「因為 蔡有政 （正）事先將英創公司的大小章交給我，所以我直接在英創公司的標單上蓋英創公司的大小章」；而證人甲○○於調查局係供承其呈明公司配合投標情事，與本案被告丁○○有無偽造私文書犯行無涉；上揭支票係證明被告違反政府採購法之事實，無從證明偽造私文書部分，證人庚○○於調查局固指述本案英創公司之投標書上公司及負責人章非真正公司印章，然印章本可能他人擅代刻之，亦難逕以認定上揭印章、印文必確係被告偽造；殷誠公司會計乙○○固曾指述被告丁○○將英創公司章交予伊於投標書上用印，然被告丁○○持有該英創公司大、小章原因不一，或係他人交予，難認必屬 伊親 偽造；從而就本案英創公司大、小章究係何人偽造一節，除證人己○○指述外，尚無其餘客觀事證以憑，而證人己○○於歷次訊問固均否認有提供英創公司大、小章給被告之事，然就己○○有無提供英創公司營利事業登記證予被告一節，己○○於調查局原供述「在九十年十二月間，丁○○曾到燈塔科技公司來找我，表示他想要參與本工程的投標，要我配合參與投標，但我因為考量燈塔科技公司本身是本工程相關產品的供貨廠商，不方便與經銷商競爭，所以我並沒有答應丁○○，丁○○即要我介紹其他廠商配合他投標，當時因為我桌上剛好有燈塔科技公司的另一家經銷商英創科技公司的營利事業登記證影本及完稅證明等資料，我即將英創科技公司相關資料，交給被告丁○○參考」，惟於偵查中則改稱伊只是拿英創公司資料給被告丁○○看，至於被告丁○○是否有拿走，伊不確定云云；及於原審法院審理中改稱被告丁○○來找伊時，剛好英創公司之營利事業登記證影本在伊桌上，伊就順便拿給被告丁○○看，伊不知被告丁○○是否有帶走英創公司資料，被告丁○○走後伊並未留意英創公司資料是否還在，有可能是被告丁○○私自帶走，另伊在調查站人員詢問時所述是口誤云云，與上開其於調查員詢問時所證核與被告所供情節相符部分之證述不同，可見己○○深知本件牽涉刑責，本案英創公司大、小章如係被告自己○○處取得，則己○○或涉偽造印章刑責，反之則係被告負刑責，是就英創公司印章來源言，被告與己○○二人利害相反，何人所述屬實，並無何客觀明確事證以憑，應難以己○○片面指述逕認定被告有偽造印章犯行，是本案英創公司大、小章是否由己○○提供一節尚有疑義，難認必係被告偽造，而被告丁○○是否涉及偽造投標單私文書犯行自應同屬有疑，被告丁○○所述己○○曾向伊表示英創公司係燈塔公司關係企業一節，亦無事證證明必屬虛偽，又英創公司印章如係己○○提供，己○○亦確持有英創公司之營利事業登記書影本及完稅證明等重要資料，自可能使被告誤認燈塔公司與英創公司間存在互相借牌投標工程之認識，其本於此認識及己○○之允諾而使用英創公司印章，應難認有（行使）偽造私文書之主觀故意，尚難以此罪相繩。
㈣綜上，被告丁○○偽造印章及（行使）偽造私文書犯罪嫌疑
不足，惟依公訴意旨，被告丁○○此部分犯行與前揭經本院認定成罪部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，本審判不可分原則，爰不另為無罪諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，現行政府採購法第八十七條第三項、第九十二條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌上列正本證明與原本無異。
丁○○部分，丁○○及檢察官均得上訴。
殷誠公司部分均不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國95年3月9日附錄論罪科刑法條：
政府採購法第八十七條第三項：
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
修正後政府採購法第九十二條：
廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
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