臺灣桃園地方法院109年度訴字第138號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第138號刑事判決

裁判日期：民國109年10月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第138號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告周元科選任辯護人蔡頤奕律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第21405號），本院判決如下：
主文周元科販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年。
扣案如附表一所示之物均沒收銷燬；扣案如附表二所示之物均沒收。
事實
一、周元科明知甲基安非他命及伽瑪羥基丁酸（GammaHydroxy-butyricAcid、Gammahydroxybutyrate、GHB）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年7月19日晚間9時52分前某時，持用如附表二所示之行動電話，以LINE通訊軟體與配合警員查緝之Ａ1（真實姓名年籍詳卷）聯繫，雙方約定周元科分別以新臺幣（下同）2,500元、1,500元之價格販賣如附表一所示之甲基安非他命1包及含有伽瑪羥基丁酸之神仙水1瓶予Ａ1，並約定在桃園市○○區○○路○○○號交付。至同日晚間9時52分許，周元科攜帶上開毒品至約定交付地點附近之桃園市○○區○○○街○○號1樓社區中庭，旋為警方當場逮捕而未遂，並為警扣得如附表一所示之甲基安非他命1包、含有伽瑪羥基丁酸之神仙水1瓶及如附表二所示之行動電話1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保被告對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果被告之自白，能證明係出於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音或錄音故障而無聲音，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力（最高法院107年台上字第3645號刑事判決意旨參照）。經查：
（一）本件被告周元科108年7月20日第三次警詢之錄影檔案，於畫面時間2分58秒起聲音速度開始明顯變慢，4分26秒開始聲音開始模糊不清，4分36秒起至結束則完全沒有聲音等情，此經本院當庭勘驗屬實，並有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第67至69頁）；又本院函詢桃園市政府警察局桃園分局關於上情，據承辦員警 楊家弘 報告稱：當時使用的設備，為公務機關所有並維修，錄製第1次警詢時為正常，故製作第3次警詢筆錄時只有檢視設備是否有無畫面，未詳加檢視錄影是否有無聲音等語，此有職務報告在卷可稽（見本院卷第75頁），是被告該次警詢筆錄並非全無錄音錄影，顯然係因機器設備故障，才導致有未能全程連續錄音之情形，並非人為故意所為，員警該次詢問被告難論已違反應全程錄音錄影之法定程式。
（二）本院參酌該次警詢錄影有聲音部分（即畫面時間4分26秒前），被告稱：「（員警問：那你第二次所製作的筆錄是否屬實？）是。欸，第二次作是在哪？（員警問：剛剛，前一次這次啊。就是針對那個、今天的那個部分，是不是？）嗯。（員警問：不屬實啦？）嗯，是。（員警問：那個部分不屬實？）是販賣的部分。那份作廢就好了啊。（員警問：沒有，那不行，因為有錄影錄音了。警方是第二次筆錄不屬實？）就是販賣的部分。（員警問：就是警方上次筆錄在108年7月19號21時在桃園市○○區○○○街○○號1樓前那個中庭，警方查獲你是在實施那個部分不實是不是？）對。」（見本院卷第68頁），是依上開錄音譯文，被告在第三次警詢時有明確表示本件遭查獲部分是施用毒品並不實在，且欲自白為販賣毒品，並請求作廢第二次警詢筆錄中提到施用的部分，此部分核與被告上開第三次警詢記載內容相符（見偵字卷第32頁），堪認被告已經有在該次警詢自白販賣毒品之意思。
（三）復觀諸被告上開第三次警詢錄影沒有聲音的部分（即畫面時間4分26秒後），被告答詢之舉止並無任何異常之處，此有勘驗筆錄在卷可佐（見本院卷第69頁）；又檢察官於偵訊時訊問被告為何於第三次警詢承認，被告答稱：因為警方跟我說現在承認販賣的話，罪會比較輕，不承認會判比較重等語（見偵字卷第95頁）；本院當庭詢問第三次警詢是否出於其自由意志，被告答稱：我真不太記得等語（見本院卷第45頁），是被告雖否認其第三次警詢自白之證據能力，但並未能說明上開自白有何違反其自由意思或警察有何不正訊問之具體事實；再者，證人即承辦員警楊家弘於審理時證稱：被告第一、二次警詢都是我問訊，做完後過一段時間，被告坦承第一、二次警詢並非真實，才再做第三次，表示他真的要賣毒品給Ａ1，是被告自己休息後跟我們改口說要做筆錄的，我們沒有使用任何不當訊問的方式等語（見本院卷第98至99頁），且依前揭勘驗結果，當被告表示要作廢第二次警詢筆錄時，承辦員警當場拒絕，顯見當時員警恪遵刑事訴訟正當訊問程序，亦足認員警並無任何不正訊問之意思。綜上各情，堪認被告於108年7月20日警詢所為之陳述，係出於其自由意志而具有任意性，依前揭說明，縱被告於該次警詢時因錄音故障而未連續錄音，致訊問程序稍嫌微疵，然被告於該次警詢自白之筆錄，仍有證據能力，而得採為本案判決之基礎。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及其辯護人同意各該證據之證據能力（見本院卷第173頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其於上開時地因持有如附表一所示之第二級毒品遭警方查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：當天攜帶毒品是要和Ａ1一起施用，但是沒有要販賣或讓與之意，我沒有賣過毒品給Ａ1過云云。經查：
（一）上開事實，業據被告於警詢時自白稱：警方於108年7月19日晚間9時許在桃園市○○區○○○街○○號1樓前中庭查獲我，我向警方表示是要約朋友施用毒品部分不屬實，當時對方要向我購買毒品，但是我還沒有跟他收到錢，也還沒有看到人，就被警方查獲了，當時我要以2,500元販賣1克安非他命，以1,500元販賣1瓶神仙水（30ml）等語（見偵字卷第32頁）；證人Ａ1於審理時證稱：我在10
8年7月間因施用安非他命被警方查獲，於108年7月14日即供出毒品上游即被告，我是在交友軟體GRINDR上認識被告並曾向其購買RUSH（即肌肉鬆弛劑）與安非他命，至少有兩次。我當時主動配合警方，先與被告聯絡好，請警方跟我一起去找被告，大約晚上7、8點左右，被告在南崁的奉化路他家的中庭等，被告打電話向我咆哮說到了嗎，我其實已經到了，可是當下由於警方找不到人，被告又一直催促我，我就跟被告說我在超商領錢，請不要一直打電話，事後警員跟我分頭找人，警員第一次說找不到，第二次我與警察會合，警察給我看被告的照片，我就說就是他，於是警察就逮捕到被告；我當天是要以2,500元購買
1公克的安非他命，加上神仙水總計3,500元，都是用LINE電話談妥的，LINE的文字訊息看不出來，我當天不是要跟被告一起吸毒等語（見本院卷第141至154頁）；證人即員警楊家弘於審理時證稱：一開始先抓到Ａ1施用、持有毒品，Ａ1有供出被告是他的上游，並約被告出來交易，我們循線埋伏後，再抓到被告，當時Ａ1是向被告購買安非他命跟神仙水，價錢多少我忘記了，Ａ1有確定與被告交易毒品，我們才會到現場埋伏等語（見本院卷第97至98頁、第102頁）。是被告自白毒品交易的種類、甲基安非他命的數量、價格及查獲過程，均與證人Ａ1證述相符，亦與證人楊家弘之證述大致相符。而被告稱毒品交易價格共4,000元，與證人Ａ1證述3,500元雖略有不同，但差距不大，且毒品交易發生於000年0月00日，迄證人Ａ
1於109年9月29日審理時作證時已逾1年，況證人Ａ1與被告交易毒品的次數不只1次，就購毒之相關細節難免有記憶模糊之情況，是證人Ａ1證詞仍屬可信。又上開販毒事實尚有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲之現場及毒品照片共7張、被告與Ａ
1間LINE對話紀錄翻拍照片11張、台灣檢驗科技股份有限公司108年8月12日編號UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心108年8月14日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書各1份等件可憑（見偵字卷第45至48-1頁、第63至69頁、第135、139、151、15
3頁），足見被告上開自白確與事實相符，應堪採信。
（二）至於被告於偵訊及審理時雖否認犯行，並以前詞置辯，惟被告於第二次警詢時供稱：LINE截圖（即偵字卷第65頁上方照片）是販賣（毒品）的訊息，Rush是一種鬆弛劑不是毒品、水是神仙水、冰是安非他命，我販賣安非他命1克約2,500元至3,000元，我是在住家樓下桃園市○○區○○路○○○號（暨桃園市○○區○○○街○○號1樓）跟對方以面交方式交易毒品，對方拿現金來給我或是以匯款到上面那個帳戶給我，都是以LINE軟體聯絡方式居多；我從10
7年10月開始就有販賣毒品等語（見偵字卷第27至29頁）；復於審理時稱：LINE的對話紀錄都是我與Ａ1的對話等語（見本院卷第164頁）；並參酌被告與證人Ａ1於108年2月間之LINE對話紀錄翻拍照片（見偵字卷第63至66頁），被告有傳送「G水、20ml,*1000」、「5個才有便宜」、「Rush800」、「水1200」、「冰3000」等訊息予證人Ａ1，足認被告與證人Ａ1在本件遭查獲之前即有交易毒品之情形，被告辯稱未曾與證人Ａ1交易過毒品，並不可採，且先前毒品交易之模式、種類、地點均與本件相同，價格亦相近，此亦足佐證證人Ａ1證詞之憑信性，益證本件毒品交易為真。
（三）另被告於警詢時係稱：當時我有一個朋友約要來我家一起施用毒品等語（見偵字卷第27頁）；於審理時則改稱：當天是約在中庭見面後，再約到某處一起施用，我之前有在Ａ1家或我家中施用過毒品，當時家人在我家聚餐，所以尚未決定去我家或Ａ1家等語（見本院卷第164頁）；而本件遭查獲之地點是在被告住所之社區中庭，則被告既然曾經與證人Ａ1在雙方家中施用過毒品，倘若本件遭查獲時是雙方約定要一起施用毒品，大可直接約定前往施用地點，無相約在社區中庭碰面之必要。況且證人Ａ1是在配合警察以誘捕偵查之方式查緝販毒之上游，其亦於審理中證稱：當天不是相約施用毒品等語（見本院卷第155頁），證人Ａ1當天亦使用通訊軟體LINE傳送「我在領錢」之訊息（見偵字卷第153頁），均足佐證本件查獲當天被告與證人Ａ1確實是約定交易毒品，而非施用毒品。被告辯稱當天攜帶毒品是要和證人Ａ1一起施用，沒有要販賣或讓與之意思云云，顯係臨訟杜撰，推諉卸責之詞，並不足採。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告本件行為後，毒品危害防制條例第4條第2項之規定，業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定：
「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」經新舊法比較結果，修正後之規定提高法定刑及罰金刑，並未較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第
2項之規定論處。
（二）按甲基安非他命及伽瑪羥基丁酸均係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得販賣。是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣第二級毒品未遂前、後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。另被告以一行為販賣如附表一所示之甲基安非他命1包、含有伽瑪羥基丁酸之神仙水1瓶，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。
（三）被告已著手於販賣第二級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
（四）爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，竟為圖一己私利，欲販賣甲基安非他命及含有伽瑪羥基丁酸之神仙水以牟利，對社會治安亦造成潛在威脅，又若其所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，所為有嚴重危害國民身心健康及敗壞社會治安之虞，實屬不該，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後於警詢曾坦承犯行，嗣又全然否認犯行之犯後態度，併衡酌被告之品行、生活狀況、其於警詢時自陳專科畢業之教育程度、自由業、家庭經濟狀況勉持（見偵字卷第23頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表一編號1所示之毒品，經鑑定具有甲基安非他命成分；如附表一編號2所示之毒品，經鑑定具有伽瑪羥基丁酸成分，有如附表一備註欄所示之檢定報告及鑑定書在卷可稽，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬。又各該盛裝毒品之包裝袋及包裝瓶，以現今所採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，一併諭知沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用部分，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）另扣案如附表二所示之行動電話1支，為被告與證人Ａ1聯繫所用，業據被告坦認在卷（見本院卷第162頁），而被告與證人Ａ1聯繫係為販賣第二級毒品，業經認定如前，是如附表二所示之行動電話1支自屬被告本案販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官林欣怡提起公訴，經檢察官洪鈺勛到庭執行職務。
中華民國109年10月27日
刑事第十八庭審判長法官葉韋廷
法官顏嘉漢法官陳宏璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳芳蘭中華民國109年10月27日附錄本案論罪科刑法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬─────┬────────────────┬───────────┐│編號│名稱及數量│鑑定結果│備註│├──┼─────┼────────────────┼───────────┤│1│甲基安非他│結晶1包，驗前含袋總毛重1.22公克│台灣檢驗科技股份有限公│││命1包（含│，淨重0.8621公克，因鑑驗取用0.00│司濫用藥物實驗室108年│││包裝袋）│24公克，驗餘淨重0.8597公克，經確│8月12日編號UL/2019/70││││認檢驗結果呈第二級毒品甲基安非他│697001號濫用藥物檢驗報││││命陽性反應。│告（見偵字卷第135頁）│├──┼─────┼────────────────┼───────────┤│2│神仙水1瓶│白色透明液體1瓶，實秤毛重32.5│交通部民用航空局航空醫││││610公克（含1瓶1標籤），淨重│務中心108年8月14日航││││26.8870公克，取樣0.0296公克，餘│藥鑑字第0000000號毒品││││重26.8574公克，檢出伽瑪羥基丁酸│鑑定書（見偵字卷第139││││（GammaHydroxybutyricAcid、│頁）││││Gammahydroxybutyrate、GHB）││└──┴─────┴────────────────┴───────────┘附表二┌──┬──────────────┬──┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────────┼──┤│1│HUAWEI手機（IMEI：0000000000│1支│││05366號，含門號0000000000號││││SIM卡1張）││└──┴──────────────┴──┘