裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2772號刑事判決
裁判日期：民國105年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2772號上訴人即被告 陳立唐 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度訴字第367號，中華民國104年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第3041號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳立唐前於民國100年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以100年度桃簡字第2140號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於101年5月8日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品毒害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於104年1月22日下午3時07分許，在桃園市○○區○○路某網咖內，以店內電腦之網際網路連結「UT男同志聊天室」，旋即以「桃園賣糖果」之暱稱在上揭聊天室留言「桃園賣煙需要請密」，恰為執行網路巡邏之員警查知，員警於同日下午3時10分許以「找○同嗨」之暱稱登入上開聊天室，喬裝毒品買家詢問陳立唐交易事宜，經交涉過後，陳立唐應允以新臺幣（下同）2,000元販售1公克之甲基安非他命予喬裝買家之員警，陳立唐嗣並以其所有如附表編號1之手機與喬裝買家員警相約在桃園市○○區○○路○號之桃園火車站附近錢都涮涮鍋前見面，嗣陳立唐駕駛車號0000-00自小客車駛往錢都涮涮鍋前搭載喬裝買家之員警，隨即在車上交付以衛生紙團包覆之甲基安非他命1包予員警，並收取員警交付之2,000元款項，員警打開衛生紙團確認內有甲基安非他命後，陳立唐隨即遭警查獲，並遭扣得甲基安非他命1包（驗前毛重0.8公克，驗餘毛重0.7963公克）及附表所示之物。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案所引用之供述及非供述證據，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人於原審及本院均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義。
二、訊據被告陳立唐就上開事實於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，且被告於104年1月22日下午6時許，在桃園市○○區○○路○號前遭警方扣得附表所示之物及透明結晶1包（驗前毛重0.8公克，驗餘毛重0.7963公克），其中透明結晶檢驗呈現甲基安非他命陽性反應等情，有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等在卷可參（見偵卷第18至21頁、第65頁），復有網路聊天室對話資料截圖、中壢分局中壢派出所執行網路巡邏對話譯文表、LINE通訊內容翻拍照片、現場照片、車輛詳細資料報表等附卷可按（見偵卷第23至34頁、第37頁、第39至43頁），足徵被告自白與事實相符，犯行堪以認定。
三、論罪科刑：㈠按警方為掃蕩毒品犯罪，往往於得知疑似販賣毒品之人後，
會佯裝欲購買毒品而與該名疑似販賣毒品之人聯絡，再循線逮捕販賣者，此即刑事偵查實務上俗稱「釣魚」之情形。此種情形，關於販賣毒品之人是否成立犯罪，自應視該販賣毒品之人販賣毒品之犯意是否為佯稱欲購買毒品之人教唆而啟，若經警方以釣魚方式逮捕之販賣毒品者，原本即具有販賣之犯意，不過因警員之教唆而彰顯其犯行，自無何陷害可言，不能援引「陷害教唆」主張免責；然其犯罪行為因購買者並無購買真意，事實上不能真正完成買賣，因此販賣者已著手交付毒品行為時，即應論以販賣未遂罪（最高法院89年度台上字第3434號判決、91年度台上字第3443號判決意旨參照）。查被告在網路聊天室主動刊登隱含販售毒品之訊息，警方始佯稱毒品買家詢問被告，顯見被告早具有販賣毒品之意，核與陷害教唆無涉，然因警方喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購買毒品真意，是被告已著手販賣甲基安非他命，然未達既遂階段，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕。被告持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載科刑及執畢之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。另被告於偵查及原審審理時均自白販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加而後遞減之。㈡毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而
破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。被告固於原審準備程序中供稱：伊有配合中壢分局的員警去找毒品上游「航少」，警察說他們需要時間蒐證，「航少」好像姓黃，年齡大約30歲云云（見原審卷第15頁反面），而原審依據被告供述而就被告是否提供毒品上游「航少」之資料供警方查緝、「航少」是否已遭警方鎖定販毒情資或係因被告供述而開始追查等問題函詢桃園市政府警察局中壢分局，經桃園市政府警察局中壢分局函覆以：「 陳嫌 向警方供稱毒品上游為一綽號『航少』之男子，時常出沒○○○區○○路○段與信陽街口賓館旁活動，警方帶同陳嫌前往供述地點確定『航少』活動位置及活動習慣，後續並多次前往該處埋伏，仍未發現有可疑人士，故目前仍無法查獲此名綽號『航少』之男子」，有該局104年8月10日中警分刑字第0000000000號函在卷可考；本院審理時為求慎重，就被告向警方供稱毒品上游為綽號『航少』之男子，目前有無查獲而移送偵辦之情形，再度向桃園市政府警察局中壢分局函詢，經該局覆稱：「………目前仍無法查獲」等語，有該局10
4年12月16日中警分刑字第0000000000號函在卷可查，是警方並未因被告供述而破獲其所稱毒品上游「航少」，自與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符。
四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項之規定，及審酌被告當可知悉毒品危害他人健康至鉅，向為政府嚴厲查緝之違禁物，竟仍禁不住金錢誘惑，萌生販售毒品予他人以從中牟利之念頭並付諸實現，所為誠屬漠視法令之舉，幸販售對象為喬裝買家之員警，方阻止毒品流通於外，暨審酌其智識、生活狀況、素行、犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑2年，復說明扣案之透明結晶1包（驗前毛重0.8公克，驗餘毛重0.7963公克）經檢驗呈現甲基安非他命陽性反應，有前開台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告可證，屬第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段為沒收銷燬宣告，另包裝毒品之包裝袋難與毒品完全析離，應視為毒品之一部，併同沒收銷燬。此外，參以被告於警詢及偵查中供稱：扣案的HTCBetterfly手機是伊所有，門號0000000000是用來聯繫買家等語（見偵卷，第9頁、第51頁），是附表編號1之物係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。又毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，於販賣毒品未遂之情形下，縱然販賣之一方尚未將毒品交付購買者，而未完成交易，倘購買者已先將價金移轉占有交給販賣之一方，該價金即應認屬販賣毒品者因犯罪所得之物，予以宣告沒收，否則豈非應發還購買毒品之人，殊非立法嚴禁之本旨，此觀該條項所定法文，並未排除未遂犯之適用自明。然此係原則，倘行為人原即有販賣毒品營利之犯意，而其交易未完成，係遭司法警察（官）於調查時，以辦案技巧，備款佯稱有意購買毒品，進而查獲者，因該款實係供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題（最高法院96年度台上字第175號判決意旨參照）。查被告固自員警處收取2,000元款項，然依上開說明，該2,000元顯不可能為被告所取得，自非被告犯罪所得之財物，無庸為沒收或以財產抵償之宣告。其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何俊英到庭執行職務。
中華民國105年1月20日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官陳芃宇法官莊明彰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇佳賢中華民國105年1月20日附表：
┌──┬────────────────┬─────┐│編號│物品名稱│單位、數量│├──┼────────────────┼─────┤│1│HTC行動電話（型號：Butterfly，│1具│││序號：000000000000000），搭配門││││號0000000000之SIM卡││├──┼────────────────┼─────┤│2│HTC行動電話（型號：M8，序號：358│1具│││000000000000），搭配門號00000000││││62之SIM卡││└──┴────────────────┴─────┘