裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1088號刑事判決
裁判日期：民國101年10月19日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1088號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告趙鴻毅指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101年度訴字第497號中華民國101年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第4271號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於民國100年12月23日販賣第二級毒品予黃 明吉 無罪暨定執行刑部分均撤銷。
趙鴻毅販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之不詳行動電話壹只（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑玖年。未扣案之不詳行動電話壹只（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、趙鴻毅明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別為下列販賣毒品之行為：
㈠ 鄭嫈龍 於民國100年12月9日12時5分、12時11分許，以門
號0000000000號與趙鴻毅所有之門號0000000000號（植入其所有不詳廠牌之行動電話內，以下簡稱門號A）聯絡，雙方約定由鄭嫈龍至趙鴻毅位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處，交易新臺幣（下同）500元之甲基安非他命。嗣趙鴻毅交付甲基安非他命1包予鄭嫈龍，並向鄭嫈龍收取現金50
0元。㈡ 蕭錦藩 與綽號「慶仔」之友人各出資500元，由蕭錦藩出面
向趙鴻毅購買甲基安非他命，蕭錦藩即於100年12月9日18時19分、19時20分、19時25分、19時34分許，以門號0000000000號與趙鴻毅所有之上開手機門號A聯絡，雙方約定在高雄五甲廟附近交易總金額1000元、分作2包各500元數量之甲基安非他命。嗣趙鴻毅交付甲基安非他命2包予蕭錦藩，並向蕭錦藩收取現金1000元。
㈢ 楊炳德 於100年12月21日19時59分、21時36分、21時52分、
21時56分、21時58分許，以門號0000000000號行動電話與趙鴻毅所有之上開手機門號A聯絡，雙方約定在高雄市○鎮區○○○路上之「小北百貨」附近巷內交易。嗣趙鴻毅交付甲基安非他命1包予楊炳德，並向楊炳德收取現金2000元。
㈣ 黃明吉 於100年12月23日2時51分、2時57分、3時2分許
，以門號0000000000號與趙鴻毅所有之上開手機門號A聯絡，雙方約定交易總金額1000元、分作2包各500元數量之甲基安非他命。嗣趙鴻毅前往黃明吉位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，當場交付價值1000元之甲基安非他命2包予黃明吉，並向黃明吉收取現金1000元。
㈤黃明吉於100年12月26日2時16分、2時21分、2時49分許
，以門號0000000000號與趙鴻毅所有之門號A聯絡，雙方約定在趙鴻毅位於高雄市○○區○○街○○巷○○號之住處交易。
嗣由趙鴻毅之前妻 楊雅惠 （由檢察官另案偵辦中，目前無證據證明與趙鴻毅就販賣甲基安非他命行為有犯意聯絡）交付甲基安非他命1包予黃明吉，並向黃明吉收取現金2500元。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力—
一、證人鄭嫈龍、蕭錦藩、楊炳德、黃明吉於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供述之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，皆具信用性。況於原審審理時，已依人證調查程序，傳喚證人到場，給予被告與之對質或詰問之機會，嗣因被告認罪並當庭捨棄其對質詰問權，是以上開證人於偵查中所為之陳述，均得作為證據。
二、司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，即與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於派生證據，於當事人對其譯文之真實性發生爭執時，法院固應依法踐行勘驗程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符。倘不爭執，即無勘驗辨認其錄音之調查必要性。經查，卷附之通訊監察譯文，被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之必要，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序，且上開通訊監察均屬合法，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性，足認上開通訊監察譯文為真正，自具有證據能力，而得為認定本案犯罪事實之依據。
三、本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用證人鄭嫈龍、蕭錦藩、楊炳德、黃明吉於警詢之陳述，均明示同意有證據能力，本院認此等傳聞證據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。
貳、有罪部分—
一、事實認定之理由：
（一）犯罪事實㈠至㈢部分被告對於此等犯罪事實均坦承不諱，其中事實㈠之犯行，核與證人鄭嫈龍於警詢、偵訊時之證述相符，並有門號A與門號0000000000號間之通訊監察譯文可查（偵一卷第50頁、第54至56頁）。其中事實㈡之犯行，亦與證人蕭錦藩之警詢、偵訊及審判中證述一致，並有門號A與門號0000000000號間之通訊監察譯文足稽（偵一卷第96頁、第100至102頁、原審卷第70至71頁）。其中事實㈢之犯行，核與證人楊炳德之警詢、偵訊中證述相符，並有門號A與門號0000000000號間之通訊監察譯文可稽（偵一卷第114頁、第135至137頁）。是被告之自白與事實相符，此部分之事實明確，堪以認定。
（二）犯罪事實㈣部分㈠證人黃明吉於警詢中證稱：「工作」是甲基安非他命的代
號，通話中提到「有工作嗎？」「有啊！要多少？」「要
5」的意思是我要向被告拿500元的甲基安非他命，另通話中提到「用2組500的啦，我過去拿，現在哦」等語，是說我要向被告買2組各500元的甲基安非他命等語（警卷第159頁）；復於101年2月1日偵訊時證稱：檢察官所提示於100年12月23日與被告之通話內容，基本上都是在談跟被告拿甲基安非他命，譯文中提到的「5」是指
500元，其中1通是被告要我拿錢過去給他，但因為我身上有甲基安非他命，我不敢過去找他，後來3時2分那通電話，被告要拿2包500元的甲基安非他命給我，他在電話中所說的「我過去拿」是指他要來跟我拿錢，後來他有來我家，在我家外面他拿了2包甲基安非他命給我，我交付1000元現金給他等語明確（偵一卷第43至44頁）。參佐被告以門號A與黃明吉持用之門號0000000000號間，於10
0年12月23日之通訊監察譯文（警卷第27至28頁）：⑴2時51分，被告去電黃明吉—
明吉：馬上就過去了！被告：不是啦，你那邊有「工作」嗎？明吉：你說「工作」嗎？有啊，要多少？被告：要5。
明吉：5嗎？要帶過去給你嗎？被告：對。
⑵2時57分，黃明吉去電被告—
明吉： 哥仔 ，我看你叫他過來找我拿好了，要不然那邊很危險。
被告：你過來一下，你拿到門口啦！明吉：好，我過去好了。
⑶3時2分，被告去電黃明吉—
被告：你在那裡啊？明吉：在我家外面啊！被告：用「兩組500」的啦，我過去拿，現在哦！明吉：我現在在開門了。
因毒品交易者大多知悉偵查機關慣以監聽電話作為偵查犯罪之手段，乃儘量避免於電話中提及交易毒品之慣用暗語，以免被查獲。故買賣毒品雙方於聯絡時，多不會完整言明毒品名稱，常以代號相稱，或基於彼此之默契，僅於電話中提及互曉之暗語，並約定數量金額、見面時地即可，自無需明白提及交易之毒品名稱。且證人黃明吉已就上述通話內容關於「工作」之暗語加以說明，其與被告間素無怨隙，當無任意設詞誣攀之可能，此通話譯文自得補強佐明證人黃明吉證詞之憑信性。況被告於原審已對起訴之各次販賣犯行均已認罪（原審卷第69頁背面、第78頁）。綜合被告供述、證人黃明吉證述，及監聽譯文中有被告與黃明吉間以暗語交易之對話，相互勾稽結果，被告前去黃明吉位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號之住處，交付價值1000元之甲基安非他命2包予黃明吉，黃明吉則交付現金1000元予被告之事實，堪可認定。
㈡證人黃明吉於101年5月21日偵訊中改稱：被告打電話給
我，一開始我要拿排氣管跟被告換甲基安非他命，他問我這邊有沒有工作，是指我有沒有排煙管，是要我用排煙管跟他換毒品的意思，「要5」是指500元的排煙管，被告被告在我家外面拿2包500元的甲基安非他命給我，我本來要拿2組排煙管給他，但他後來不滿意我拿的排煙管，我後來就交付現金1000元給他，他也把2包500元的甲基安非他命拿給我等語（偵二卷第47頁）；又於審判中證稱：我有拿2支排煙管給被告，1支排煙管500元，我們先電話聯絡之後，被告說會來找我拿，譯文中「工作」是指排煙管，排煙管之前被告常常找我拿，被告在譯文中要「2組500」是說2支排煙管的意思，我拿排煙管給被告是為了換取甲基安非他命，我沒有錢，拿2支排煙管跟被告換甲基安非他命（原審卷第73頁背面），前後證述不一。惟證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其游移性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。供述證據每因個人性格、觀察角度、記憶、表達能力、主觀好惡、誠實意願及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生。是證人之陳述，其證言可信與否，涉及證人的知覺、記憶、表達能力及真誠性，可能礙於情面或壓力，未完全透露事實原委，也可能為偏袒他人或掩飾自己不利之部分，而刻意作出不實或扭曲之陳述。至於非供述證據，則以物之存在或狀態為其證據，客觀上已具備一定程度之不可代替性，且或係於不間斷、有規律之過程中所取得，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機。故比較言之，非供述證據應屬優勢證據，其評價上之裁量自較之於供述證據為強。
㈢依上揭通聯譯文內容所示，若被告所稱「工作」係指排煙
管，而排煙管並非違禁物，何必以隱諱暗語代之？證人黃明吉及被告於歷審均未能自圓其說。且被告自警詢、偵訊乃至原審均辯稱是向黃明吉拿避震器，用以轉賣他人：並稱黃明吉只有2支避震器（原審卷第40頁）云云，而證人黃明吉卻稱係排煙管，且排煙管之前被告常常找我拿云云，明顯扞格，已生疑竇。況被告在本院審理時亦自承「工作」乃毒品交易的代號（本院卷第17頁），足見譯文內所謂「工作」，用指排煙管或避震器，實不足信。證人黃明吉其後雖翻異前詞，被告在本院亦改稱該次未完成毒品交易，但監聽錄音係在被告、黃明吉均不知情之情形下，經警監聽所得，最能呈現毒品買賣雙方之交易實況，不像一般供述證據易有歧異。上揭譯文被告既直接問：你那邊有「工作」嗎？黃明吉即回答：你說「工作」嗎？有啊，要多少？衡情，雙方應明瞭上述對話之意涵，乃毒品交易之詢問，再綜觀前後譯文內容，二人通話目的並非拿取排煙管或避震器而已，此參黃明吉要前往被告住處，尚擔心很危險，而不願前去自明。至於毒品交易模式，固以買方主動聯絡賣方較為常見，惟毒品交易之接洽方式，因人因時而異，由賣方主動探詢買方是否交易毒品，亦非少見。警方於譯文上之註記，尚且以為被告要黃明吉帶毒品過去，但被告自始未曾表明有向黃明吉拿取毒品，於警詢亦稱：當天是黃明吉將我賣出避震器所得500元給我，當時黃明吉有向我要毒品安非他命，我沒有給他云云。而被告雖主動詢問黃明吉是否購買毒品，黃明吉明瞭後，反問多少價量，被告則表示「5」，黃明吉即表明要帶錢過去等詞觀之，渠等透過暗語之簡單對話，立即達成毒品交易之合意，並就數量、金額約定，再如數交付，實已明確。
（三）犯罪事實㈤部分被告坦認有販賣甲基安非他命給黃明吉之事實，核與證人黃明吉於警詢、偵訊及審判時之證述相符，並有門號A與門號0000000000號間之通訊監察譯文足憑（偵一卷第40頁背面、第42至44頁、偵二卷第47頁、原審卷第73至74頁）。被告雖稱：此次交易，並非由楊雅惠交付甲基安非他命，而係由伊親自交付毒品云云。惟查，證人黃明吉就何人交付毒品業於二次偵訊及審判中均證稱：被告託其女朋友交付3500至4500元之甲基安非他命給我、被告前妻拿甲基安非他命給我、被告前妻拿以1坨衛生紙包住之甲基安非他命交付給我等語（偵一卷第44頁、偵二卷第47頁、原審卷第74頁背面）明確。且被告與黃明吉於100年12月26日自0時18分至2時28分間之通話中，黃明吉問被告：「4千要不要賺、2千5有沒有要賺、一樣找你前妻嗎？」等語，被告嗣指示黃明吉：「過去找我前妻、叫他找我太太、她回去了你在那邊等她就對了」等語；再於同日3時19分許，並與黃明吉間相互爭執「不是叫你不要拿我的東西走，你拿什麼，給我拿回來哦！」、「我交給別人了、你不是叫你女友拿那一份給我？不然呢？」等語，有門號A與門號0000000000號間之通訊監察譯文可查（偵一卷第40至41頁），足見該次交易第二級毒品甲基安非他命，係被告前妻楊雅惠所交付。被告所述自己交付甲基安非他命，及證人黃明吉於審判中附和被告改稱被告交付甲基安非他命云云，均不足採信。此部分犯行，同堪認定。
（四）營利意圖之認定按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思。經查，被告於原審時供稱：因為有施用毒品又沒有工作，想要賺一些錢來彌補施用毒品的開銷等語（原審卷第80頁）；在本院亦坦稱：販賣500元的甲基安非他命，可以賺1、200元或
250元等語（本院卷第49頁背面），堪認被告係出於營利意圖而為上揭犯行，應無疑義。
二、論罪科刑之理由：
（一）核被告就犯罪事實㈠至㈤所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭五罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）原審據以論罪科刑，並就犯罪事實㈣部分以：證人黃明吉於警詢、偵訊中所述向被告購毒之情節反覆，且互易過程之轉折眾多，尚難認證人嗣後改稱之證述與通訊監察譯文相符，是被告雖於審判中概括承認起訴書所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟其自白尚無足夠之補強證據佐證，自難僅憑被告自白率為被告有罪之認定，固非無見。惟證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，或以改稱之證述為準。此因供述證據常受各種主、客觀情形所影響，法院就其證明力為判斷時，自當仔細研求，不能割裂觀察評價。而應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則詳予剖析。乃原判決忽略於此，僅以證人其後更易其詞，即謂其後證詞與譯文內容不合，而謂無從補強被告之自白。卻對先前證述，悉予摒棄不採，其採證難謂與事理法則無違。是原審認此部分犯罪不能證明，而為無罪之判決，自有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分暨定執行刑均撤銷。
（三）被告上訴意旨以販賣第二級毒品罪之法定刑非輕，被告販賣毒品之數量極微，情狀乃堪予憫恕，請依刑法第59條規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至販賣所得多寡，情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得執為依刑法第59條規定酌量減輕其刑之理由。本件被告所犯販賣第二級毒品罪，其最輕本刑為有期徒刑7年，已難謂有情輕法重情形，尤以其多次販賣毒品，金額有50
0元、1000元、2000元、2500元不等，犯罪情節並非輕微，更不可謂其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情。本院復查無其犯罪另有特殊原因與環境條件，足認為宣告法定低度刑期尤嫌過重之要件，自無刑法第59條之適用。
被告上訴雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自無可維持，應由本院將犯罪事實㈣部暨定執行部分一併撤銷改判。
（三）審酌被告係00年0月00日出生，教育程度為高職肄業，目前無業，有其警詢筆錄所載資料可考，其明知施用毒品足以戕害他人之身心健康，更易助長其他犯罪行為之發生，竟為賺取施用毒品開銷，而販賣毒品甲基安非他命予他人牟利，助長毒品氾濫，流毒所及，非僅加深毒品造成施用者生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，且危害社會、國家至深且鉅。被告所販售之毒品金額在500元至2500元之間，於偵查時矢口否認，至原審審理中坦承犯行之犯後態度、及自述勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如有期徒刑7年2月及其從刑。本院考量被告犯5次販賣第二級毒品犯行，其交易對象共有4人，各次犯行均係於100年12月間為之，時間接近，且其各次交易所得非鉅，販賣模式均類似，堪認數罪對法益侵害之加重效應不大，就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，爰定應執行刑有期徒刑9年，以資妥適。
三、沒收之理由：
（一）被告犯罪時所持用供與毒品購買者聯繫使用之行動電話及門號A之SIM卡，均係其所有，已據其供明在卷。惟門號
A之SIM卡業經被告丟棄（原審卷第79頁），亦無從證明被告為上揭犯行時，係將門號A之SIM卡植入何行動電話，且無證據證明業已滅失，是應就上開不詳廠牌之行動電話1支（含SIM卡1枚）部分宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。未扣案如犯罪事實㈠至㈤所示犯罪所得部分，各應宣告沒收，如一部或全部不能沒收時，以被告之財產抵償之。
（二）至扣案之安非他命2包、殘渣袋3只、玻璃球9個、塑膠吸管4支、吸食器1個，均係供被告吸食甲基安非他命所用，已據被告供述在卷（原審卷第80頁）。而被告遭查獲前有施用甲基安非他命行為，業經原審以101年度簡字第2032號判決，並沒收上揭甲基安非他命2包。且上開扣押之施用器具，不能證明與被告本案販賣毒品犯行有關，均不宣告沒收。另扣案之夾鏈袋59個、行動電話5支（均含
SIM卡），俱無其他證據可認與被告上開犯行有何關聯性，亦均不諭知沒收。
參、無罪部分—
一、公訴意旨及論據：
（一）被告明知甲基安非他命為管制之第二級毒品，且係衛生署公告之禁藥，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於101年2月1日12時55分前之某時，將重量不詳之甲基安非他命放置於其與 鄭怡婷 共同居住之高雄市○○區○○街○○巷○○號居處內，無償任鄭怡婷自行取得並施用1次，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
（二）檢察官認被告涉犯轉讓禁藥罪嫌，係以證人鄭怡婷之警詢及偵查中證述、尿液採證號碼對照表、濫用藥物檢驗報告等為其論據。被告則否認有何轉讓毒品予鄭怡婷之犯行，辯稱：並未同意鄭怡婷取用伊所有之甲基安非他命，是鄭怡婷自己拿的，鄭怡婷曾問他能不能用，當時他在生鄭怡婷的氣也沒有回答等語。
二、得心證之理由：
（一）按認定犯罪事實所憑之證據，必須證據與事實間具有關聯性，即證據與待證事實之關聯性乃證據受採認之前提要件。如證據與待證事實，無何直接或間接之證據關聯性，則不能因此作為認罪之依據，否則即有採證之違法。又指證某人為轉讓毒品之對向性正犯證人，雖非屬共犯證人之類型，但因供出來源得邀減免其刑之寬典（毒品危害防制條例第17條第1項參照），其證言在本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，依刑事訴訟法第15
6條第2項規範之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性，藉以限制其證據價值（最高法院100年台上字第1914號判決參照）。
（二）鄭怡婷於100年2月1日12時55分經採尿檢驗結果，呈甲基安非他命、安非他命陽性（濃度分別為56950NG/ML、11500NG/ML），固有尿液採證號碼對照表、濫用藥物檢驗報告在卷可憑（偵二卷第35頁）。惟服用甲基安非他命，尿液檢驗結果呈現甲基安非他命陽性反應，最長可檢出時效之範圍為施用後22至66小時，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月31日管檢字第0970013096號函附卷足稽（原審第87至88頁）。證人鄭怡婷於101年5月28日偵訊時證稱：驗尿結果中呈現之甲基安非他命陽性反應，是被抓前2、3天在朋友家施用的，甲基安非他命是向朋友買的，不是向被告買的等語（偵二卷第54至55頁）。是以此次驗尿結果，不能用以佐證鄭怡婷甲基安非他命來自被告之指證。
（三）證人鄭怡婷於警詢中陳稱：與被告是男女朋友，認識3、4個月，我約於1個月前施用甲基安非他命，該毒品為被告所有放在家裡，我看到後自己拿來用等語；於101年2月
1日偵訊中證稱：我認識被告3、4個月，1個月前我在被告家中施用甲基安非他命，該毒品是被告的，他把甲基安非他命放在桌上，我問他可不可以用，他沒有回答等語（偵一卷第140頁至141頁、第157至158頁）。均陳明其係於1個月前，有自行取得被告放置桌上之甲基安非他命施用。核與被告所供在被查獲前幾天，因為我跟她吵架，所以她問我可不可以用的時候，我沒有回答她，因為我在氣頭上等語（原審卷第78頁），時間點上互有扞格。再所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件。而單純之沉默，不等同默示放任，則被告有無讓與之合意，已生疑義。況此一時點，並無其他合適之證據，如驗尿報告或其他事證，足以補強其證述之憑信性。準此，本件尚乏證據證明被告有此轉讓毒品之犯行。
三、駁回上訴之理由：
（一）檢察官上訴意旨略以：依證人鄭怡婷之證詞，其平日毒品來源均係被告，縱證人嗣後改稱甲基安非他命是向朋友買的等語，但論及常情，證人與被告同居、知悉被告握有毒品並常向其取得毒品施用，且參以毒品因有查獲風險而難以取得等情，既然證人長期均向被告取得無償毒品，何需捨近求遠而向他人取得另有代價之毒品？顯見上開證詞係為迴護被告所致，難以採信等語。
（二）採用情況證據認定犯罪事實，須其情況與待證事實有必然結合之關係，始得為之，如欠缺此必然結合之關係，其情況猶有顯現其他事實之可能者，據以推定犯罪事實，即非法之所許。雖按諸一般經驗，同居男友握有毒品，通常會直接向男友索取毒品，較為便捷。然若人獨自在外與朋友狂歡，或與男友鬧彆扭，而另向他人價購毒品，似非事理之所無，如何得謂不分遠近，不問情狀，均應一律向其男友拿取毒品，始合常情？故檢察官必須有充足證據，以資證明被告有轉讓甲基安非他命給鄭怡婷，不得單憑渠等關係密切，即據以推論、臆測鄭怡婷所有毒品來源必來自被告。
（三）原審以公訴人所為舉證尚未達到通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，本案容有合理之懷疑存在而無從使本院得達有罪確信。依刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項規定，此部分為被告無罪之諭知，核無違誤。檢察官以上述理由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年10月19日
刑事第二庭審判長法官周賢銳
法官洪碩垣法官黃建榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月22日
書記官史安琪附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。