裁判字號：最高法院101年台上字第5999號刑事判決
裁判日期：民國101年11月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九九九號上訴人 王信昌 選任辯護人 蔡易紘 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月三十一日第二審更審判決（一○○年度上更㈠字第三四七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第九○一○號），提起上訴.
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人王信昌運輸第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠共同正犯在主觀上須有共同犯罪之意思，在客觀上為共同犯罪行為之實行，始足當之。所謂共同犯罪之意思，係指基於共同犯罪之認識，互相利用他方之行為以遂行犯罪目的之意思；共同正犯因有此意思之聯絡，其行為在法律上應作合一的觀察而為責任之共擔。至共同正犯之意思聯絡，不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，蓋刑法第十三條第一項、第二項雖分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生不違背其本意者，以故意論。前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意），惟不論「明知」或「預見」，僅係認識程度之差別，間接故意於構成犯罪事實之認識無缺，與直接故意並無不同，進而基此認識「使其發生」或「容認其發生（不違背其本意）」，共同正犯間在意思上乃合而為一，形成意思聯絡。原判決理由謂「陳經理」、「 阿川 」之不詳姓名者係基於確定之故意共同運輸、走私第三級毒品愷他命來台，上訴人則係基於不確定故意為之，其故意之態樣不同，不可能共同犯罪，據此指摘第一審判決認上訴人與「陳經理」、「阿川」成立運輸、走私第三級毒品罪之共同正犯為不當（見原判決第十頁第四行至第十四行）。惟又謂上訴人「竟仍基於不確定故意，同意提供其名義為收件人而參與其中之事實」、「仍於九十八年四月十一日之前數日受『陳經理』要求而提供名義為收件人，顯基於不確定之故意而參與之」、「對於參與運輸、走私愷他命之行為，實難認未具不確定之故意」、「於該運輸毒品犯行中，乃分擔代收及後續轉送之角色」等情（見原判決第四頁第二十二行至第二十三行、第六頁第二十二行至第二十四行、第八頁第二十七行至第二十八行、第九頁第三十行至第三十一行），似認上訴人「參與」「陳經理」及「阿川」運輸、走私愷他命之犯行，並「分擔」犯罪行為之實行，而屬共同正犯，其理由之論敘互有齟齬，尚嫌欠洽。㈡運輸毒品罪之成立，祇須基於運輸毒品之意思，著手於搬運輸送行為並已起運，即屬既遂，不以運抵目的地為必要。而走私罪之既遂、未遂，係以私運之管制物品已否進入國境為準；如私運管制物品已抵國境，走私行為即屬既遂。原判決認定「陳經理」、「阿川」將夾藏愷他命之包裹，以航空郵寄方式，自大陸地區深圳經由香港運輸、走私來台，於運抵桃園國際機場貨運站時，經關稅人員會同警方查獲等情。如果無訛，「陳經理」及「阿川」運輸、走私愷他命之犯行，業已既遂，上訴人並未分擔運輸、走私行為之實行；原判決既以上訴人與「陳經理」、「阿川」犯罪之故意態樣不同，無從為犯意聯絡，則上訴人如何就「陳經理」、「阿川」共同運輸、走私愷他命之犯行，另負單獨正犯之責，理由內未加說明，遽依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以運輸第三級毒品罪，自屬無據。又原判決認上訴人基於運輸、走私愷他命之不確定故意，「同意」「陳經理」以其名義為包裹之收件人，並代為收受、轉送，究竟其所為之「同意」是否具有共同犯罪之意思，事實亦欠明瞭，猶待釐清，始足為適用法律之依據。上訴意旨指原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年十一月二十七日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官洪曉能法官郭玫利法官陳東誥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十八日
Q