裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1707號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1707號上訴人即被告 李國民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第256號，中華民國105年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署105年度毒偵字第598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李國民曾因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院88年度毒聲字第241號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣基隆地方法院88年度毒聲字第375號裁定令入戒治處所強制戒治，經臺灣基隆地方法院88年度毒聲字第1380號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國89年2月23日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第17號處分書處分不起訴確定。又另為下列犯行：（一）因施用第一級毒品案件，經臺灣基隆地方法院91年度毒聲字第858號裁定令入戒治處所強制戒治，經臺灣基隆地方法院92年度毒聲字第791號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年12月4日保護管束期滿未經撤銷執行完畢，並經臺灣基隆地方法院91年度訴字第509號判決判處有期徒刑8月確定。（二）另因施用第
一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院101年度訴字第251號判決判處有期徒刑8月、5月，並經本院101年度上訴字第2105號判決駁回上訴確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院101年度基簡字第748號判決判處有期徒刑5月確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院102年度基簡字第68號判決判處有期徒刑5月確定；再因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院102年度基簡字第154號判決判處有期徒刑3月、3月。前述六罪嗣經臺灣基隆地方法院102年度聲字第955號裁定定其應執行之刑為有期徒刑1年4月、7月確定，接續執行後於103年2月19日縮刑假釋出監，於103年7月18日假釋付保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。
二、詎李國民仍未戒絕毒品，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年12月1日上午7時許，在基隆市○○路某友人住處房內，以將第一級毒品海洛因加水稀釋置入注射針筒後注射靜脈血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午3時許，在同一地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤產生氣體施用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午5時58分許，經警方通知後自行配合到警局採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告李國民關於本案之供述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情形，亦未違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認有證據能力。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。查本判決引用之尿液鑑定報告，性質上為檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，業據當事人於原審表示同意改行簡式審判程序及對於證據與其調查方法無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實依憑之證據及理由：被告於本院審理期日經合法通知雖未到庭陳述，然上揭犯罪事實，業據被告於檢察事務官詢問及原審坦承不諱（見偵查卷第37頁、原審卷第32頁背面、36頁），且被告為警採集之尿液經酵素免疫分析法及氣相/液相層析質譜儀法檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表、詮昕科技股份有限公司104年12月16日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第6至8頁），核與被告前揭任意性自白相符，堪信屬實。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢後5年內，陸續再犯施用毒品罪等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告再犯本件施用第一級、第二級毒品罪，依照前揭說明，不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，應依同條例第10條第1項、第2項規定追訴處罰。綜上所述，本案事證明確，被告施用第一級、第二級毒品之犯行堪以認定。
二、法律適用：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有海洛因、施用前持有甲基安非他命之低度行為，分別為其施用第一級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）被告前因犯罪受事實欄所示論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件法定本刑為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，各依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）被告上訴雖辯稱：其經警方通知自動至警局採尿送驗並據實陳述犯罪事實，符合自首規定云云。然按刑法第62條所定自首減刑，係對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。經查被告於104年12月1日採尿當日警詢時，否認施用第一級、第二級毒品犯行，辯稱：其最近未施用海洛因、安非他命或其他毒品云云（見偵查卷第2頁背面），迄採尿送驗結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應，始向檢察官坦認本件施用海洛因、甲基安非他命犯行，有卷存事證可按，足見被告並未於其施用第一級、第二級毒品犯罪被有偵查犯罪職權之公務員發覺前，向職司犯罪偵查之公務員承認犯罪，核無自首接受裁判情事。是被告所辯：其經警方通知自動至警局採尿送驗並據實陳述犯罪事實，符合自首規定云云，委無足採，附此說明。
三、維持原判決及上訴有無理由之判斷：
（一）原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，審酌被告犯罪動機、曾有施用毒品前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，分別依累犯規定加重其刑後量處有期徒刑8月、4月，並就有期徒刑4月部分諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法均無違誤，本院綜合刑法第57條所列一切情狀衡酌，認原判決量刑亦稱允當，應予維持。
（二）被告上訴意旨雖以：被告經警通知自動至警局採尿送驗並據實陳述犯罪事實，符合自首規定；又施用毒品純係自戕行為，並未危害他人或造成他人困擾，原判決量刑時未將被告犯罪對社會層面之影響及其智識程度納入考量，所處之刑較一般毒品犯罪為重，不合比例原則，實難甘服云云。
（三）然查：被告並未於有偵查犯罪職權之公務員知悉本件犯罪事實及行為人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，不符合自首之規定，業如前述，是被告指摘原判決未依自首規定減輕其刑為不當云云，難認有據。且按量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法；又不同之具體個案案情相異，基於個案拘束之原則本不得逕比附援引他案之判決刑度作為指摘本案量刑失當之依據。查原審業審酌被告犯罪動機、情節、犯後態度、所生危害等一切情狀而量刑，顯已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列情狀，為刑之量定；且被告所犯施用第一級、第二級毒品罪之法定本刑分別為6月以上5年以下有期徒刑、3年以下有期徒刑，原審斟酌上情又係累犯，就被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，分別量處有期徒刑8月、4月（並諭知易科罰金之折算標準），顯已量處低度刑，並無裁量權濫用或失之過重之情形。是被告執前詞提起上訴，指摘原判決未審酌自首情事，且量刑不當，均無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官程欣怡中華民國105年8月31日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。