裁判字號：臺灣高雄地方法院101年建字第76號民事判決
裁判日期：民國107年04月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣高雄地方法院民事判決101年度建字第76號原告日興營造有限公司法定代理人 戴興新 訴訟代理人 陳泰瑋 訴訟代理人 吳紹貴 律師被告鋐錕實業股份有限公司法定代理人 詹金塗 訴訟代理人 郭憲彰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國107年4月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟伍佰貳拾陸萬玖仟參佰參拾捌元，及自民國一百零一年六月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將如附表一所示之本票返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔萬分之九九九九，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣陸佰參拾伍萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟玖佰零陸萬玖仟參佰參拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。本件原告起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）16,958,061元及法定遲延利息。嗣於民國101年10月3日具狀追加第二項訴之聲明，請求被告應將原告簽發作為履約保證金之如附表一所示本票（下稱系爭本票）返還原告（見本院卷一第136頁）。復於107年3月22日具狀將上開聲明第一項請求金額，減縮為被告應給付原告15,269,878元及法定遲延利息（見本院卷十第78頁），核原告所為第二項追加聲明，與原告起訴之基礎事實同一，又原告就第一項聲明所為金額變更，係減縮應受判決事項之聲明，於法均無不合，被告對原告之追加及變更亦均無異議，並為本案之言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：兩造於99年4月19日就被告承包中國石油化學工業開發股份有限公司（下稱中石化公司）「硫酸銨工場建廠工程」（下稱建廠工程）中之土木工程即「中石化頭份廠硫酸銨擴建工程」（下稱系爭工程）簽訂承攬契約（下稱系爭契約），約定工程總價3,800萬元（未稅），分階段進行施工，被告應按月給付原告估驗完成之80％，於全部工程完成給付15％，待取得使用執照後支付尾款。依系爭契約精神，被告應提供合於施作系爭工程環境，協助排除系爭工程施作遭遇困難，然系爭工程進行時，被告屢次消極不配合提供該環境，諸如伊於99年6月2、5、7、14日向被告函知於同年月2日基礎工程進行土方開挖時，發現混凝土包覆管線（
2處）結構物衝突等問題無法正常施工，被告卻拖延指示處理完成，造成伊施工嚴重延誤，衍生機具及管理費用損害；又如伊於99年5月間施作基礎工程植樁工程時，因施作位置遇卵礫石層，需更換鑽掘機具及變更加深鑽掘，兩造協議已同意追加工程款30萬元，且伊於99年6月停工，乃中石化公司要求被告施作擋土支撐構材所致，故 伊得 就前開事由，向被告申請展延工期及辦理契約變更，惟被告遲未完成契約變更程序，致伊延誤鋼筋材料定料加工時程，迄至99年7月15日工程研討會始決議契約變更後支付補貼植入樁工程款；又如被告於系爭工程中陸續交付變更設計圖，遲未核示依變更設計圖施工及辦理變更契約，亦致伊延誤鋼筋材料定料加工時程；且對伊因天候因素無法施作時，亦未辦理展延工期；復對伊請領已完成之估驗工程款任意刪減，且以伊員工吸煙為由要求停工，而延誤工期；復稱伊提供鋼材不符需求，指責伊違約，侵害伊權利。伊就上開不可歸責於己之事由已即時通知被告，要求被告協助改善，被告未協助改善，尚一再交付變更設計圖說，又未即時辦理契約變更，且未就附表二所示事由予以延展工期，並任意刪減伊工程款，伊為免損害擴大，乃於99年9月16日通知將暫時停工，被告竟於同日禁止伊進場施工，終止系爭契約，旋即委由他人進場施作，顯違反系爭契約。又伊係因可歸責於被告之事由，致無法完成系爭工程，被告迄今尚漏付伊已依約施作之工程款及保留款，復未支付因契約漏編而依施工圖說必要施作之如附表三追加工程之工程款，此二部分經兩造合意由鑑定單位新北市土木技師公會（下稱鑑定單位）鑑定後，伊得向被告請求已施作工程款（含保留款）14,225,163元（鑑定單位原鑑定原告已施作工程款及保留款計14,231,032元－鑑定單位嗣後更正整體粉光工項多計入數量之金額5,869元=14,225,163元），及追加工程款1,044,715元，共計15,269,878元。另因系爭工程業經被告委託其他廠商完工，伊得依約請求返還履約保證金之系爭本票。爰依系爭契約法律關係及系爭契約第6條、第3條第5項約定、民法第505條第1項及同法第509條規定，提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應給付原告15,269,878元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應將系爭本票返還原告。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程簽約前，原告已派員至現場了解系爭工程範圍及環境，又基礎工程植樁與混凝土包覆之管線並無衝突，且係原告應拆除之系爭工程範圍，因原告並無採用適當機具進行開挖，責不在被告，被告拒絕展延工期。又原告開挖時雖遇卵礫石層，惟被告並無提供合於原告施作系爭工程環境之義務。另被告已同意依變更設計圖施作，但原告未施作部分，自不符請款條件。至於原告主張被告漏付工程款，與事實不符，亦未舉證有提前備料，並適時將備料交付被告，更未證明被告漏未支付原告已施作系爭工程若干比例工程款。而本件係因可歸責於原告事由，致系爭工程延誤，原告並無正當理由不履約，故被告乃依系爭契約第19條第1項第
1、2款約定終止系爭契約，沒收履約保證金之系爭本票及扣罰工程款。被告尚因原告延誤工期而遭業主中石化公司以逾期違約為由，扣款1,012萬元，因原告逾期日數實逾中石化公司認定之46日，被告自得依系爭契約第17條第2項約定，扣罰原告逾期違約金之最高額，即契約金額20%之760萬元。縱令被告尚有未支付原告工程款，亦得以原告逾期違約扣罰之逾期違約金760萬元及原告未依約完工致被告須另行發包予訴外人明泰營造有限公司（下稱明泰公司）所增加10,600,180元之損失抵扣，原告上開請求均無理由等語置辯。
答辯聲明求為判決：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於99年4月19日就被告承包中石化公司之建廠工程中之
土木工程即系爭工程簽訂系爭契約，約定工程總價3,800萬元（未稅），預定開工日期為99年4月20日，完工日為99年
8月31日，分階段進行施工。依系爭契約第3條契約總價第
4項約定，本案為土木統包工程，除設計變更外不辦理追加減。依系爭契約第6條約定，被告應按月給付估驗完成之80％，並於全部工程完成給付15％，待取得使用執照後支付尾款，原告得請領自開工日起每月20日估驗計價撥款完成之80％工程款，每月估驗金額由被告依原告實際製作數量進行估驗。
㈡業主中石化公司之建廠工程之『邀標書』6.4.2.2為「本工
程之設計，承攬商（即被告）除應參考業主提供之廠區之地質探鑽資料外，必要時須自行鑽探，以作為基礎設計之依據」。
㈢原告向被告所承攬者係土木工程之施作，並不包括相關基樁基礎設計。
㈣原告於99年6月2、5、7、14日以函文通知被告混凝土包覆管線問題，並催請被告指示處理方式。
㈤原告開挖後始發現有地質差異及管線衝突問題，原告有於99年8月9日以（99)日興營字第9902036號函通知被告。
㈥被告於99年9月16日依兩造契約第19條第1項、第1、2款
約定，以電話口頭向原告終止契約，並於同年10月1日再向原告發函表示自99年9月16日即終止契約，且均以此為事由禁止原告進場施作工程。
㈦兩造於101年11月27日就原告已施作之工程，協商如本院卷一第246頁所載。
㈧原告施作基礎植樁工程時，發現施工位置為卵礫石層，經兩造協議後，被告同意給付30萬元。
㈨被告給付原告施作完工之工程款合計16,481,954元。
㈩兩造於99年7月28日協議：關於99年7月28日圖面變更1樓
頂版增設4支編號2B3樑，被告同意因此項變更，給予原告展延2個工作日之工期。
原告為履約保證而簽發交付系爭本票予被告。
系爭工程已全部完工並經中石化公司驗收完畢。
四、兩造爭執事項：㈠被告於原告施作土方工程前，是否負有先行調查土方層之協
力義務？原告於99年6月2日施作土方工程，遭遇混凝土包覆管線，並於同日將上情告知被告後，被告是否即時指示原告如何處理？系爭工程是否因此延誤工期？原告就被告遲延指示處理方式及工期遲延日數原因，請求展延工期17日，有無理由？㈡被告於原告施作基礎植樁工程前，是否負有探勘地質之協力
義務？是否因為原告選用錯誤之鑽掘機具，造成鑽頭損壞？致工期延誤？原告就等候被告指示、更換鑽掘機具及變更鑽掘深度，請求展延工期7日，有無理由？㈢是否因可歸責於被告之事由，致被告於99年5月6日交付變
更設計圖予原告後，遲至99年7月26日始辦理變更完成？系爭工程是否因此延誤工期？原告如依變更設計圖施作，是否須辦理契約變更？㈣被告終止系爭契約是否合法？原告依民法第505條第1項規
定、系爭契約第6條約定，請求被告給付已施作之短欠工程款14,225,163元（14,231,032元-5869元)，有無理由？原告依民法第505條第1項或第509條規定，請求已施作之追加工程款1,044,715元，有無理由？㈤被告得否以原告逾期未完工及系爭契約已經被告終止為由，
沒收履約保證金，拒絕返還系爭本票？原告依系爭契約第3條第5項約定，請求被告返還系爭本票，有無理由？㈥是否因可歸責於原告之事由，致系爭工程逾期未完工？被告
就未完工部分，抗辯應自原告得請求工程款中，扣除被告另行發包予明泰公司所增加之10,600,180元損失，有無理由？㈦是否可歸責於原告之事由，致系爭工程工期延誤？被告以原
告遲延工期，應自原告得請求工程款中扣除逾期違約金罰款
760萬元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告於原告施作土方工程前，是否負有先行調查土方層之協
力義務？原告於99年6月2日施作土方工程，遭遇混凝土包覆管線，並於同日將上情告知被告後，被告是否即時指示原告如何處理？系爭工程是否因此延誤工期？原告就被告遲延指示處理方式及工期遲延日數原因，請求展延工期17日，有無理由？⒈按系爭契約第13條第2項約定：「若圖說所示狀況與工作現
場條件不符合，乙方（即原告，下同）得向甲方（即被告，下同）提出通知申請變更。」；次按系爭契約第15條第1項約定：「若因不可歸責於乙方之事由導致乙方無法於預定期限內完工時，乙方得向甲方提出書面說明理由要求延長工期，延長日數與契約金額之調整由雙方協議。」。查，本件原告向被告承攬被告與中石化公司間建廠工程中之土木工程施作，原告須依被告提供中石化公司委由訴外人富葳工程顧問股份有限公司（下稱富葳公司）製作之設計圖說進行開挖及施作，原告承攬施作範圍並不包含基樁基礎設計，此為兩造所不爭執，且系爭契約所約定之工項及單價中，亦乏地質探勘費用，則關於地質之探勘，以利基礎工程基樁工程設計事宜，當非兩造約定由原告承攬之範圍，而應由中石化公司與承攬商被告協商及由被告負責。又原告於99年6月2日開挖時，因開挖位置下面發現有混凝土包覆管線，無法繼續施工，致開挖位置與混凝土包覆管線有衝突，旋即通知被告，請求被告指示處理方式及展延，有原告提出之函文可稽（見本院卷一第13至17頁）。又地質探勘非原告承攬範圍，應由被告負責協力探勘，及提供中石化公司前已委由訴外人大寬工程有限公司作成之97年10月之地質鑽探報告（見本院卷四第
269至276頁）予原告，以利原告進行施作系爭工程。惟依兩造於本院提出之系爭契約及附件資料，只有報價單、議價記錄表、營利事業登記證等證照、中石化公司之建廠工程之邀標書及附件附圖等（見本院卷二第354至385頁、卷四第
136至175頁、卷七第22至60頁），尚乏該地質鑽探報告，原告亦否認有收受該地質鑽探報告，難認被告已提供該地質鑽探報告等資料予原告，是原告稱因不可歸責於己之事由，致無從判斷施工基地開挖與混凝土包覆管線衝突及下述⒉之卵礫石層地質差異之情，信屬真實。又原告開挖後，係於99年5月20日始發現如下述之卵礫石層地質差異，於99年6月
2日始發現包覆管線衝突問題，有原告工作日報表（下稱日報表）可稽（見本院卷二第154頁、卷五第52頁），並於發現障礙後迅予通知被告，迄至99年6月18日被告才指示將管線拆除，有兩造提出原告之日報表可稽（見本院卷二第154至183頁、卷七第80至109頁、卷五第52至68頁）；又參諸被告提出經被告簽署之原告日報表，其上除由被告審核而手寫註記字句外（見本院卷五第55至60頁等）外，其餘大致與原告提出之原告日報表內容相同（見本院卷七第213、214頁、卷八第33、174頁），是依兩造提出99年6月間原告製作之日報表及原告通知被告函文，足認原告確自99年6月2日發現混凝土包覆管線後，多次函請被告儘速指示處理方式，以免工期延誤，惟被告未盡先行調查土方層協力義務，並提供地質探勘報告予原告，未儘速指示處理混凝土包覆管線完畢，遲至99年6月18日才指示拆掉混凝土包覆管線，是原告主張因被告未提供充足資訊，致延誤工期，即屬有據。
⒉被告固稱原告未交付99年6月26日至「99年6月30日」之原
告日報表等語，有公務電話紀錄可參（見本院卷八第5頁）。惟依被告99年7月7日備忘錄記載：收原告「99年6月30日」至99年7月5日之日報表等語（見本院卷九第10頁），其上並未註記原告先前尚有未交付日報表之情，衡情應認被告理應有收受「99年6月30日」及其前之原告日報表，否則當會向原告催取，始符常理。又依被告99年6月18日備忘錄記載：原告提送之施工日報表，因被告傳真機故障無法傳回公司產生延誤等語（見本院卷一第64頁），及依證人即擔任原告系爭工程工地前主任陳泰瑋證稱：系爭工程從開始至9月份退場，原告施工日報表都有交給被告收發之 陳金蓮 ，若她不在， 同仁 會代收等語（見本院卷八第244、245頁）、證人即被告之工地行政助理陳金蓮證稱：當時我收取原告提供日報表給被告，不清楚被告收到後放何處等語（見本院卷八第274至276頁）、證人即被告現場工地負責人 鄭福林 證稱：系爭工程除原告日報表，還有被告日報表及被告與業主的施工會議記錄，原稿不一定在，因原稿自工地現場轉移回來到現在已好幾年，不知道有無保存等語（見本院卷八第25頁），暨被告自承因系爭工程完工已久，被告日報表也有缺漏等語（見本院卷八第32頁）以觀，足見原告日報表交付被告後，極可能因被告傳真機故障延誤收受而逸失，或時間日久而未妥善保存致缺漏，難認原告未為交付。是被告抗辯原告未交付完整日報表，應依被告日報表所載及註記字句內容，認定被告已適時指示處理包覆管線云云，尚不足採。
⒊被告另抗辯已於6月18日僱工自行割斷管線後，交付原告施
作，未影響原告施工云云。惟依被告提出原告當時開挖基地之施作照片觀之（見本院卷四第62至64、66頁），上開包覆管線包含電話線、電線及排雨水管，而原告當時施作如無法避開或處理此等管線，顯無從進行全面基礎工程開挖，是原告雖有在附近零星施工，然在未就該等電線、排水管線處理完畢前，自會影響系爭工程施作安全性及施工進度，此並有原告日報表、被告與中石化公司之施工會議紀錄內容及現場照片在卷可佐（見本院卷四第69至88頁）。是原告主張當時僅能零星開挖，因遭遇混凝土包覆管線而無法正常施工，影響進度，致延誤工期等情，堪信屬實，被告上開所辯，則屬無據。
⒋原告係因不可歸責於己之事由，於開挖時始發現混凝土包覆
管線，又施工現場條件與設計圖說不符，故原告主張得依系爭契約第13條第2項及第15條約定，請求被告變更契約及展延工期，自屬有據。而原告就此事由乃請求展延工期17日，本院審酌原告開挖時發現未知混凝土包覆管線及拆除事件所停工之情形，認應合理展延日數以下述之4日為適當（理由詳下㈣、3所述），逾此以外之日數，則非必要。
㈡被告於原告施作基礎植樁工程前，是否負有探勘地質之協力
義務？是否因為原告選用錯誤之鑽掘機具，造成鑽頭損壞？致工期延誤？原告就等候被告指示、更換鑽掘機具及變更鑽掘深度，請求展延工期7日，有無理由？⒈本件原告施作基礎工程植樁工程，於99年5月20日開挖之施
工位置碰到卵礫石層之地質差異，此非原告承攬系爭工程所得預見，詳如前述。又原告因地質太硬，無法依富葳公司製作之原設計圖施作，須更換機具及施工方法，又地質探勘須由被告負責，非原告承攬範圍，原告就此無法預見之施工障礙，隨即通知被告，且經兩造協商變更工法，由原告更換鑽掘機具及變更加深鑽掘至FL：19M～20M，有原告日報表可稽。則原告因需另行更換機具及加深鑽掘工程，自當延誤工期，故原告主張因不可歸責於己之上開施工障礙，被告應依約配合辦理款項追加及變更契約暨同意工期延展，自屬有據。又兩造嗣確有就此施工障礙協商，被告亦已同意補貼30萬元並另行變更契約，有被告備忘錄在卷可稽（見本院卷一第67頁），兩造嗣後並於99年7月22日書立「修正合約第一次」（載明變更後總價為3830萬元），有該「修正合約第一次」及報價單在卷可佐（見本院卷二第386、387頁），堪認被告亦同認定交付原告之施工圖說與工作現場施工位置因遇卵礫石之地質條件不符，因而同意變更契約內容至明。是此部分施工障礙既非可歸責於原告之事由，致原告無法依富葳公司設計圖說施作，並依原工程之預計期限內完成施作，自應依系爭契約第15條約定展延工期，則被告不同意原告申請展延工期，難認合理。
⒉被告雖援引系爭契約附圖CPDC-TF-ASN-C01”建築物結構鋼
筋混凝土標準圖一般說明：柒.基礎工程施工前或施工中，承造人應對工地地質調查進行調查確認工作，以確認土層分佈和土層性質與設計用地質調查報告書，比對是否相符，如有疑義應洽請監造人和設計人處理（見本院卷四第268頁）；及系爭契約第7條第2項約定：甲方應依實際需要提供乙方相關資料供研判、設計之用等語；暨邀標書6.4.2.2所載…承攬商除參考業主提供之廠區地質鑽探資料外，必要時需自行鑽探（見本院卷四第167背頁）等內容，抗辯被告已提供上開地質鑽探報告及圖說作為系爭契約附件，經原告用印，原告可從設計圖說及地質鑽探報告知悉土方層為卵礫石層，且係原告自行選用錯誤鑽掘機具致機具損壞，責不在被告，被告已補貼30萬元工程款，此非追加工程，而屬原告巧立名目要求之補貼款，自不得再要求延長工期云云。惟查，上開「邀標書」6.4.2.2記載：本工程之設計，承攬商除參考業主提供之廠區地質鑽探資料外，必要時需自行鑽探，以作為「基樁基礎設計」之依據，然承上所述，原告承攬範圍並不含設計工作，且中石化公司及被告均具狀自承系爭工程設計及設計圖說均為中石化公司負責，由中石化公司委任富葳公司提供設計圖說（見本院卷九第88頁、卷十第68頁），並有卷附之原設計圖及變更設計圖可佐，故上開邀標書之內容乃中石化公司要求承攬商之被告協力提供廠區之地質鑽探資料，必要時自行鑽探，以提供富葳公司為基礎設計，尚難認係要求原告進行鑽探以作為基樁工程設計依據。又系爭契約第7條第2項乃約定：甲方應依實際須要提供乙方相關資料供研判、設計之用等語，故依該約定係被告應提供地質鑽探報告予原告，而未要求原告自行鑽探，原告亦僅得依被告指示及交付之圖說施作，但兩造提出之系爭契約附件並無上開地質鑽探報告，被告亦未舉證有交付該地質鑽探報告之情，已如前述，原告僅得依被告交付富葳公司之設計圖施工方法施作，難認原告明知系爭工程所在地質為卵礫石層，卻選擇不當機具施作之情。否則，倘如被告所辯已交付地質鑽探報告予原告，原告亦知悉卵礫石層，衡情原告向被告聲稱發現卵礫石層及原機具無法施作時，被告理應不同意原告請求追加工程款及變更契約，焉會立即召開植入式預力混凝土基樁施工協調會議，同意追加工程款30萬元及變更契約，嗣並書立「修正合約第一次」；且就原告申領此部分追加工程款，亦依系爭契約約定給付方式，先扣除20%工程保留款後，加計稅款支付（見本院卷一第36頁）。足認被告所辯此部分款項屬補貼機具款，且責不在被告云云，核無足採。故應認被告認同此地質現況條件與設計圖說不同，非可歸責於原告之事由，致無法施作，同意依約追加工程款並變更契約。
⒊基上，原告主張因被告未盡協力義務，致基樁植樁工程因施
作位置為卵礫石層，此施工現場條件與圖說不符，無法依原設計工法施作，需更換機具及加深鑽掘，造成工程進度延誤，此不可歸責於原告之事由，原告得依系爭契約第13條第2項及第15條約定，請求被告變更契約並展延工期，應屬有據。又原告以基樁工程因卵礫石地質而延誤工期之事由，請求展延工期7日等語，然審酌原告開挖時發現上情及處理時停工情形，認展延日數以4日為適當（理由詳下㈣、3所述），逾此以外之日數，則非必要。
㈢是否因可歸責於被告之事由，致被告於99年5月6日交付變
更設計圖予原告後，遲至99年7月26日始辦理變更完成？系爭工程是否因此延誤工期？原告如依變更設計圖說施作，是否須辦理契約變更？⒈按系爭契約第3條第1項約定：「本件作契約總價承攬新台
幣3800萬元整如附件所示（未稅）」、同條第4項約定：「本案為土木統包工程，除設計變更外不辦理追加減。」，是若系爭契約有經被告同意辦理追加減，當係系爭工程之設計有所變更，系爭工程總價亦將隨之變更。次按系爭契約第13條第1、2項約定：「甲方於必要時得於本契約所約定之範圍內通知乙方變更契約。」、「若圖說所示狀況與工作現場條件不符合，乙方得向甲方提出通知申請變更。」，故原告承攬系爭工程施作後，倘有設計變更，或圖說所示狀況與工作現場條件不符合時，原告自得依約向被告提出通知申請變更契約，及依上開約定辦理追加減。
⒉本件原告主張兩造於系爭契約成立後，被告於99年5月6日重
新交付變更設計圖（A版），與系爭契約成立時交付之原設計圖說（0版，下稱原圖說）有異，之後又一再變更設計圖，於同年8月18日再通知變更相關平面圖，而原告於同年6月11日即請被告核示是否依變更設計圖施工，並附新舊圖說差異表（如更改鋼筋號數及新增污水收集池、版鋼筋間距差異等)，於同年月22日、同年7月7日亦函請就更改鋼筋號數及新增污水收集池，儘速校核後函復，並依系爭契約第13條約定，辦理變更契約程序，以免延誤鋼材訂料加工時程。被告於99年6月17日備忘錄亦覆知原告依圖施工，若因設計所產生之數量增減，被告「同意」於工程完工後「辦理追加減帳」，請原告安心配合施工等語（見本院卷四第277、27
8頁），被告並製作原圖說與5月6日之變更圖說之差異說明（見本院卷一第69頁），足見被告亦明悉系爭工程已有設計變更，須辦理追加減必要，亦知悉原圖說與現況不符，須依變更設計圖施作，乃以上開備忘錄通知原告。再依被告同年7月21日備忘錄告知原圖說與99年5月6日變更設計圖增加部份變更設計完成，並於同年7月26日辦理契約變更等語，有原告函文及被告備忘錄可稽（見本院卷一第24至26、29、68頁）；暨依被告99年7月26日備忘錄中記載99年5月6日變更設計部分追加同意圖號C20、C21、C23、C24、C2
5、C39等應「辦理追加」，請原告提報價單，並待新增排水溝結構體完成再檢討確定型式、數量等語（見本院卷一第68頁）；嗣就一樓圖面變更等內容，為一樓變更協議書，同意依原單價追加增加之相關費用如鋼筋混凝土模板等及同意展延二日等情（見本院卷一第181至187頁），均堪認定原告主張99年5月6日變更設計圖交付原告後，經原告向被告確認是否依變更設計圖施作及辦理變更契約，被告未立即核覆，因可歸責於被告之事由，至99年7月26日始辦理變更完成，核屬有據。
⒊再者，被告除交付99年5月6日變更設計圖外，嗣後因中石
化公司於系爭契約履約期間之99年8月1、2、5、6、9、10日亦多次變更圖面，嗣再由被告交付變更設計圖予原告施作，有被告與中石化公司之會議紀錄、被告整理之施工紀錄（見本院卷六第171、173、178、183、187、189、
191、35至51頁）及被告99年8月18日備忘錄可稽（見本院卷四第135頁）；又被告99年8月18日備忘錄檢附之變更平面圖C11、C12、C27、C28、C33、C34（見本院卷四第
135、94至105頁），被告亦有製作99年8月18日施工圖變更，包括增設開孔四處及小樑4支及設備基礎修正等（見本院卷四第89、90頁），堪認被告依中石化公司要求，交付其後富葳公司製作之變更設計圖予原告，指示原告配合各變更設計圖施工。則被告明知原圖說與各次變更設計圖及現況條件略有差異，仍要求原告依各變更設計圖施作，依系爭契約前開約定，原告主張得申請變更契約，當屬有據。又原告因須就原圖說與各變更設計圖差異進行比對，及向被告確認依各變更後圖施作情形，待被告回覆及指示後施作，復須針對各差異性，而為諸如訂購不同鋼筋號數之鋼筋材料、施作新增工項、變更施作位置等不同處置，衡情自會影響施作進度。再依系爭契約第13條第3項約定：「對於增減數量，雙方參照原訂單價，依實作數量計算，如有新增項目時得由雙方協議合理單價…」，原告亦須與被告協商變更契約內容，及有新增項目時，協商單價等，以保障雙方權益，若被告未完成契約變更程序，亦易延誤原告訂購鋼筋材料加工及繼續施作時程，自不待言。則原告函請被告依系爭契約約定儘速辦理相關程序（見本院卷一第22頁），被告未立即為之，原告主張因被告交付變更設計圖與原圖說不符，不敢貿然施工，先就變更影響較輕徵處配合施作，被告依約有辦理變更契約及展延必要，被告拖延至99年7月26日才辦理契約變更追加，嗣又再交付變更圖說，造成系爭工程進度拖延等情，信屬真實。被告抗辯於99年5月6日交付之變更設計圖，僅南北方向對調，就各層樓梯之鋼筋密度及線徑略予修正，未涉有大幅之變動，不影響原告系爭工程之進行，99年8月18日之變更平面圖，內容亦不影響工程進度，並無辦理契約變更必要云云，自無足採。
㈣被告終止系爭契約是否合法？原告依民法第505條第1項規
定、系爭契約第6條約定，請求被告給付已施作之短欠工程款14,225,163元（14,231,032元-5869元)，有無理由？原告依民法第505條第1項或第509條規定，請求已施作之追加工程款1,044,715元，有無理由？⒈查，原告於99年6月2日開挖後，發現土方開挖位置與混凝
土包覆管線衝突，於99年5月20日施作植樁工程時，發現施作位置為卵礫石層之施工障礙時，皆於第一時間通知被告，，惟被告遲延指示處理方式，影響原告土方開挖工程進行，並因被告交付變更設計圖與原圖說不符，且原圖說有工作現狀不符，原告得依系爭契約第13條及第15條約定申請變更契約及展延工期，然被告未儘速配合辦理，是原告主張因可歸責於被告之事由，而非可歸責於原告之事由，致延誤工期，係屬有據，已如前述。又原告主張因被告未立即協助改善上開施工障礙並變更契約與展延工期，尚刪減原告依約請求之第2、4期估驗工程款（當時第5期尚未申領），乃於99年
9月16日通知被告應依約給付第4期估驗款完成，為避免損失擴大，將暫時停工，惟被告同日禁止伊進場施工，不合法終止系爭契約，委由他人進場施作等情，已提出原告日報表、兩造於99年9月16日當日往返函文、禁止入場名單及相關文件、99年9月28日備忘錄、99年10月1日函文等件為佐（見本院卷十第84至98頁、卷一第132至134頁）。而被告雖不爭執於99年9月16日有以可歸責於原告事由，致延誤工程進度，及原告無正當理由不履行契約為由，依系爭契約第19條第1項第1、2款約定終止系爭契約，並有於同年10月1日發函表示自99年9月16日終止系爭契約，禁止原告進場施作系爭工程之情，惟辯稱：原告當時延誤工程進度達69.69%，且停工不履行契約，自得終止系爭契約並沒收履約保證金及扣留工程款云云。然系爭工程並非可歸責於原告之事由，造成工期延誤，已如上述。又原告向被告申請第二、四期估驗款時，已遭被告以開具折讓單扣款，且被告自承於其提出之估驗明細，並未載明扣款原因（見本院卷十第121頁），又折讓單亦無相關單據憑證為佐，是原告質疑折讓單之扣款為不當扣款，自非無據。再者，原告於99年9月16日就被告不當扣款乙事，已發函催告被告須依約給付工程款，否則將暫停施作及採購材料，以圖保障原告及下包工人權益而暫時停工，並發函說明當日版模尚未完成，模板工項完成後，設備基礎位置需放樣後，鋼筋工項及鋼筋材料始得進場施作，EL+14m鋼筋如進場，將影響當日現場機具施工動線，造成現場施工衝突、增加吊車成本及延誤模板、放樣施工進度等語（見本院卷十第86頁），被告既已收受上開原告函文內容而知原告停工情形（見本院卷十第111頁），當知原告並非無正當事由欲停工，理應與原告協商或說明爭議之工程款扣款事宜，及研議採購鋼材運至現場之期日，而非當日即禁止原告入場施工，並以前開系爭契約條款終止系爭契約。又依當日兩造之日報表及工作許可證所載，足認原告於99年9月16日上午仍有至現場（見本院卷十第89、90、93頁），係被告是日突然要求原告於當日中午前補充鋼材至工地，否則將代為採購，且以原告人員吸煙等事由禁止原告進入施工，有驅逐出場人員名單可稽（見本院卷十第85、91頁、卷四第85、
134頁），顯見當時確非原告無正當理由不履行契約。則被告辯稱可歸責於原告之事由，致延誤工期，且因原告違法停工，方終止系爭契約云云，應非事實。
⒉原告因前開不可歸責之事由，於系爭契約履約中，已多次向
被告申請展延工期，除兩造不爭執於99年7月28日協議經被告同意2日應予展延外，及被告於本院自承其中4日半因雨不能施工情形外，其餘均不同意展延或不計工期。本院審酌被告製作其與中石化公司間於99年7月26日之施工會議紀錄，有記載當時實際施工進度已趕上原預排進度，又於99年8月22日之施工會議紀錄，記載45N棟（即高棟）預定及實際進度均為100%（見本院卷五第143、157頁），9月1日、
9日、13日之施工進度亦無明顯落後（見本院卷五第167、
175頁），顯見縱然兩造先前因地質變異及混凝土包覆管線等事由而延誤部分工期，然被告及各下包商（含原告）積極趕工後，施工進度似已無明顯落後，是被告所稱原告遲延工期逾54日或69日或81日云云，或被告通知原告逾期天數計27日【即附件A（基礎工程）、B（樓板灌漿）、C（45、46
N三樓）之逾期天數各為7日、1日、19日，見本院卷一第
100背至110頁】，即屬有疑。又兩造就原告主張有無如附表二所示之事由，而須展延工期及有無逾期均有所爭執，是本院乃依原告申請展延事由及是否應合理展延及其日數，送請鑑定機關鑑定，經鑑定機關鑑定結果認定系爭工程以展延29日為合理（詳後述㈣、3），則以系爭契約原約定於99年
8月31日完工，倘加計原告得申請展延之合理日數後，原告於被告99年9月16日終止系爭契約時，顯然尚未逾期；縱以被告先前通知原告有工程進度逾期日數計27日，惟計入應合理展延日數後，亦難認原告符合系爭契約第19條第1項第1款之延誤工程進度達10%之終止事由。而被告雖持苗栗縣政府於99年10月26日同意中石化公司變更承造人之函文中，載明工程進度表只有38.89%，（見本院卷九第169至171頁）以證原告延誤工期云云。惟苗栗縣政府乃依中石化公司陳報之資料，函覆同意中石化公司申請變更承造人，並無實質認定系爭工程進度，並無從憑此即為被告有利之認定。故被告辯稱因可歸責於「原告」之事由，致工程進度延誤69.69%，又原告無正當理由停工不履約，故得依系爭契約第19條第1項第1、2款終止系爭契約，並沒收履約保證金及扣留工程款云云，均難謂有據。被告終止系爭契約不合法，堪以認定。
⒊本件原告主張其於系爭工程履約中，因不可歸責於己之事由
，除已約向被告申請展期外，並主張依系爭契約第15條約定，其得以附表二各項次所示事由，向被告申請展延88日等語（見本院卷五第16至17頁），惟被告僅同意展延2日，並以前詞置辯。是原告得否申請展延，及其日數以若干為合理，析述如下：
①附表二項次1之原告植樁工程施作遇卵礫石層申請展延部分：
查，原告進行基樁工程因遇卵礫石地質，此地質變異本非可歸兩造之事由，已如前述，又因此事由基樁工程耽延4日，有原告日報表可稽，基樁工程並為要徑工項（黑色桿線，見本院卷九第168頁，下同），故就非可歸責兩造而因此實際停工日期即5月20日、5月21日、5月25日及5月26日（見本院卷二第155、156、159、160頁）應予不計工期4日方為合理，鑑定單位亦同此認定，故應不計工期展延4日。
②附表二項次2之原告施作土方開挖工程，被告指示停工申請展延部分：
依營造安全衛生設施標準第71條第1項固規定，從事露天開挖作業，如其深度在1.5公尺以上者，應設檔土支撐。但地質特殊或採取替代方法，經具有地質、土木等專長人員簽認其安全性者，不在此限。本件被告向中石化公司提出之計畫書中固承諾施作擋土牆，但被告轉包予原告之系爭契約預算費用中，並無記載擋土設施或費用，難認有由原告承攬施作擋土設施。又待原告開挖至3公尺時，中石化公司始以未設置擋土設施要求被告停工，被告稱其與業主開會討論須設置擋土牆防護措措施，再開挖，以策安全（見本院卷八第47頁），原告因而無法施作。惟基礎工程係要徑工項（黑色桿線，見本院卷九第168頁），原告並稱被告旋已緊急委由訴外人長茂技師事務所專業分析該施工地點地質堅硬，簽證無施作擋土牆必要後（見本院卷四第9頁、卷十第54頁），中石化公司待停工兩日始准予復工等情。且被告對此節並無異議。則此擋土設施，既難認屬原告應施作項目，且實際上難認有施作必要，並佐以設計圖CPDC-TF-ASN-C01柒、開挖注意事項僅約定應「視現況需要」設置責任制臨時開挖擋土措施，且未約定需提供開挖前之工作計畫書，則在專業分析認定並無設置擋土措施必要下，中化公司待原告已開挖至3公尺時，始要求被告停工，致原告無法施作，此停工事件責任，自非可歸責於原告，故原告主張停等期間應展延6月3日及
6月4日共2日等語，應屬合理，鑑定結果亦同此認定，自堪採取。被告辯稱原告開挖落差1.5公尺以上，開挖前未提供任何計畫，供業主審視，造成意外停工，不同意展期云云，自無足採。
③附表二項次3之原告6月2日基礎開挖發現混凝土包覆管線申請展延部分：
查，原告於99年6月2日開挖時，因開挖位置下面發現不明混凝土包覆管線，無法繼續施工，此非可歸責於原告，已如前述，嗣土方開挖完成於同年6月10日（見本院卷四第69頁），不明管線於同年6月18日完全清除（見本院卷四第60至84頁照片、卷六第270頁下方照片），足知至同年6月17日下午收工時該管線尚存（見本院卷六第93頁兩造簽字之日報表）。又被告自承係其進行管線切除（見本院卷八第191頁「差異」欄所示），足見被告亦認此非可歸責於原告而造成之停工。是自系爭工程6月10完成基礎開挖工作，自6月11日至地下包覆管線完全清除之6月18日間，系爭工程計因上開管線處理而停等8日，惟依原告6月12、16、17日之日報表記載（見本院卷五第61至68頁）仍有施作鋼筋籠（一般為非要徑工作，可在基地旁與現場基礎開挖同步進行，為樁頭處理之前置準備工作），又6月18日記載已施作樁頭處理（要徑工項），足見此4日並未完全停工，並審酌基礎工程係要徑工項，已如前述，因此次停工並非原告責任所致，故因此事由工進停等8日，在扣除原告有進行零星（非要徑）工作之4日，應展延4日（6月11日、6月13日、6月14日及
6月15日）為合理，鑑定結果亦同此認定，自堪採取。被告辯稱不影響工期，不應展延云云，並無足採。
④附表二項次4之被告指示原告之鋼筋承商筏基基礎版及聯合基礎版筋需連結申請展延部分：
查，筏基版與聯合基礎版依卷附契約附圖並無連結，又圖面上所示亦無版筋連結（見本院卷二第292頁、第297頁及該反面頁、卷十第60頁之基礎結構平面圖，圖號：CPDC-TF-ASN-C09之圖說)，且經鑑定單位所鑑定，該筏基版與聯合基礎版因版厚不同、地樑深度亦不同，且結構行為有異，本即無法直通、連結，設計原意二基礎版應無需連結。故被告臨時要求將基礎版筋連結，即係要求原告進行設計圖以外之新增工作（將基礎版間鋼筋設計連結），此增施行為，不可歸責於原告，又會延誤原施工進度，因基礎工程為要徑工項，且原告就契約約定以外增加備料、施工，故應同意展延原告所需工期6月26日（見本院卷七第117頁及鑑定報告，基礎版筋施工首日）之1日，鑑定報告亦同認定應展延1日，自屬合理。
⑤附表二項次5之被告指示1F變更，門窗位置調整，RC牆減做
，原柱模完成需拆除重作申請展延，及附表二項次6之被告指示1F變更，增設RC牆1處，原柱模完成需拆除重作申請展延部分：
查，被告自承於7月21日及7月23日提出一樓變更門窗位置、RC牆減做一處又另增做一處（見本院卷五第33、70頁），顯已增加原告施作工程，再由現場照片觀之，7月21日早上已見地上一層之柱主筋續接完成、模板進料、施工鷹架初步搭設完成。當日進行有柱箍筋、模板之施作並見進度（見下午收工照片）。又混凝土工程（增設RC強）相關工項，因此樓層高度達5.5M，在臨施工之時變更，其模板、鋼筋、施工架之材料（尤其定尺鋼筋材料之臨時增加）及施工（植筋為新增工項、施工架需拆除再換位置新搭設），原告並無法立時應變配合，自需有調整及反應時間。又地上一層結構工程係要徑工項（黑色桿線，見本院卷九第168頁），故原告因此變更設計增加備料、施工，是以兩造本層其他變更事件（即後續所討論「一樓變更增加四支樑事件」）工作量及所其所合意展延日數比較相當，應認原告申請各展延1日共計2日為合理，鑑定單位亦同此認定，是認應展延7月21日及7月23日二日工期。
⑥附表二項次7之被告指示1F變更，增設2B3樑4處，已施作完成之模板需拆除重作，需再採購鋼筋申請展延部分：
兩造已合意就此事由展延二日（以46N樑模完成前之7月26日，7月27日兩日，見本院卷七第148頁）。而被告雖稱一樓未有變更，僅同意二樓部分，辯稱鑑定意見有錯置云云，惟查：當時變更位置確在一樓頂版部分，只是當時尚未灌漿，兩造就該部分變更工程亦以「一樓變更工程」稱之。而灌漿時一樓頂板及一樓柱體、牆面會一起施作灌漿，施作完後，就一樓頂版形式上看起來會在二樓位置。兩造協議書中亦載明1樓頂版增設2B3樑等部分，准追加及延展2個工作日等情（見本院卷一第187頁），足見一樓確有變更工程，被告所辯不無誤會。
⑦附表二項次8之被告埋設螺栓46N棟於C1柱內，使預埋件與鋼筋施工衝突，影響FB1樑筋施工等申請展延部分：
查，結構體內預埋螺栓屬工程常態之配合工作，又原告未舉證該預埋件並非契約約定之外工作，即無理由要求展延，鑑定機關亦同此認定。
⑧附表二項次9之鋁門、防火門送審，被告回覆門窗工程選色色樣延誤申請展延部分：
查，承攬人於99年9月16日退場前並未施作門窗工程，故縱使被告就色卡審核遲延，因實際並未耽誤原告施工，即無理由展延，鑑定機關亦同此認定。
⑨附表二項次10之因被告於7月26日回覆新增排水溝待結構體完成再檢討而無法預先採購申請展延部分：
查，承攬人於99年9月16日退場前並未施作排水溝工程。縱使排水溝形式、數量尚未確認，實際並未耽誤原告於被告終止系爭契約前之施工，故自無理由展延，鑑定機關亦同此認定。
⑩附表二項次11之因施工人員現場抽菸，被告要求停工3日申請展延部分：
查，系爭契約並未約定施工人員抽煙時，被告有權要求停工。又被告與中石化公司之建廠工程契約第9條第6款第1目，僅約定吸菸必須經過工程主管或監工人員之許可，在指定安全地點行之，縱有違反，僅能每次處以罰款2,000元（見本院卷一130頁），尚無約定中石化公司有權要求停工。則被告或中石化公司僅因施工人員抽菸即命令原告停工3日（見本院卷一第191頁、兩造8月12日日報表、卷七第164頁以下)，顯屬過當。又被告僅見煙蒂，在無系爭契約約定下命原告停工3日，造成工程進度延宕增加管理成本，此停工非依系爭契約約定可得為之，即難認係可歸責於原告而停工，因地上二層結構工程係為要徑工項，是原告就因本事件8月12日至8月14日申請展延3日工期，應屬合理適當，鑑定機關亦同此認定，應堪採取。
⑪附表二項次12之因被告未按時給付工程款申請展延部分：
查，被告縱有未依約期限、數額給付工程款，惟原告得依法或依約催促請求及救濟，以確保權益。又有無依約給付工程款，與工程進度不具必然關係，故原告以此主張展延，自屬無據，鑑定機關亦同此認定。
⑫附表二項次13之因雨無法施工申請展延部分：
查，原告主張有如附表二項次13所示日期乃因雨無法施工，請求展延工期，惟被告表示雨量是否延展，係以施工日報表「能否出工」為準（見本院卷九第87頁），並陳稱：系爭工程因雨不能施工僅有4.5日等語（即99年6月13日、6月14日、6月15日、6月25日，及5月23日半日得不計工期（見本院卷九第91、128、166頁）。被告所陳其中6月13日、
6月14日、6月15日已與上開本院認定附表二項次2之應展延日數重複，不應再計入，則被告同意因雨不能施工不計工期應為1.5日。又兩造對於因雨無法施工部分存有爭執，且因兩造日報表並非全部經雙方簽字確認記載內容，氣象局雨量紀錄觀測站距工地亦有相當距離，無法顯現事實，兩造並各執一詞；且依被告日報表、被告製作之與中石化公司之施工會議紀錄及現場照片以觀，被告亦因雨及基地無法排水或現場積水過多，記載被告難以出工施作，或記載因降雨造成停工或難以施作，僅能在現場進行抽水或清汙泥等作業，有各該期日現場照片可稽（見本院卷九第93至98頁），是自不能僅因兩造之日報表（如6月16、18、19、21、22日、9月
2日）勾選為晴天，遽認原告並無因雨而不能出工之情。而本件鑑定單位之鑑定報告已參酌被告提出之資料及照片為依據，審認除被告已承認因雨不能施作之日數外，尚有：①6月12日半日【卷八（誤載為卷九，下同）第52頁現場積水抽除，以當時工程進展程度現場無法施工，惟現場外進行非要徑之鋼筋籠施作，故不計工期半日】；②6月13、14、15日（卷八第53至55頁，理由同6月12日，前已展延，不重覆計入）；③6月16日半日（卷八第56頁，理由同6月12日，卷四第81、82頁）；④6月18日半日（卷八第57頁，理由同6月12日，卷四第86、87頁)；⑤6月19日(卷八第58頁，理由同6/12)；⑥6月21日（卷八第60頁，理由同6月12日)；⑦6月22日（卷六第273頁）⑧6月24日半日（卷九第13
8頁收工照片，由土水隨雨積於池底情狀判斷)；⑨7月27日半日（卷八第93頁、卷七第148頁)（已重複，不計）；⑩7月28日半日（卷八第94頁、卷七第149頁）；⑪8月30日半日【卷五第164頁、卷八第127頁、卷九（誤載為卷十，下同）第150頁】；⑫8/31半日（卷五第166頁、卷九第
151、152頁照片）；⑬9/1半日（卷八第129頁）⑭9/2半日（卷八第130頁)；⑮9/9半日（卷八第137頁)；⑯9/11半日（卷八第139頁、卷九第I56、157頁照片）；⑰9/12半日（卷八第140頁），因雨無法施工工期而不應計入工期。又鑑定單位之鑑定報告詳細敘明各工作日不計入工期之理由，而承上所述，其上縱使日報表上有記載為晴天，惟如前幾日有大雨，尚有積水未能清除，事實上無法進行施工，是鑑定單位以現場實際狀況認定是否能夠進行施工，核與卷證所附被告日報表、被告與中石化公司之施工紀錄記載及現場照片相合，且鑑定單位客觀說明其認定理由，尚難認有偏袒原告之情。又此屬不可歸責於原告，致不能施作系爭工程，故除被告已同意因雨無法施工之1.5日外，上述等因雨事件而無法施工，自應再增加不計工期9日，合計10.5日。
又工程上「展延事由未逾半日者以半日計；逾半日未達一日者以一日計」之慣例，故系爭工程因雨無法施作應免計11日工期。並加計前開應展延及不計工期18日後，原告可申請合理展延及免計之工期共有29日（18日+11日），應堪認定。
而被告僅以原告尚有進行抽水或零星施工，或有其中部分期日屬晴天或屬小雨仍可施工，抗辯鑑定結果偏頗，不應展延工期，請求鑑定人到庭說明云云，所辯尚無足採，亦無再傳訊鑑定人到庭必要。
⒋按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成
時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。次按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509條定有明文。再按系爭契約第6條付款方式第⑴：「每月估驗完成之80%，全部完成支付15%，取得使用執照後支付尾款。」。查，本件原告主張已依約於每月估驗完成時，檢具經雙方現場估驗確認之數量及金額無誤之資料向被告請領工程款後，被告應依提出請領資料核實給付工程款，惟被告開具折讓單恣意刪減應給付之第二、
四、五期估驗款，又其中第5期估驗款中，以折讓單所為代理執行工地主任職務費用扣款不明，亦未提出燈具扣款或其他扣款資料，被告提出之估驗明細更未載明扣款原因（見本院卷十第121頁），則折讓單既無相關單據憑證，故折讓單之扣款為不當扣款等語，尚非無據。又由原告就被告所為扣除金額已於履約中多有爭執，並提出於被告終止系爭契約前，即不同意被告所為第二、四期扣款之函文為佐（見本院卷十第188、84頁），主張被告漏付已施作工程款、含保留款及追加工程款共計15,269,878元本息（原主張已施作工程款14,874,744元及追加款2,083,317元，共計受有16,958,061元，現減縮如上，卷十第125頁），因被告就原告請求之估驗款確未足額給付，且中石化公司驗收系爭工程完畢後，被告亦未將保留款發還原告，則原告主張得向被告請求給付不足之工程款，自非無據。又兩造自承有同意追加如附表三所示工項及單價（見本院卷四第291至292頁、卷一第91頁、卷七第9頁），但兩造就原告實際施作已完成之工程及得請求之估驗款與追加款究為若干存有爭執，本院經兩造同意就原告於99年9月16日被告終止系爭契約前，原告已施作工程之工程款及相關保留款、追加款送請鑑定單位鑑定，經鑑定單位鑑定結果認原告得請求系爭工程已施作工程款金額為28,123,112元，加計包商利管及營業稅後之金額為30,712,986元，並扣除被告已支付之工程款加計包商利管及營業稅之金額17,504,294元後，原告得再請款之金額為13,208,692元，再加計保留款1,022,340元後，應得請求14,231,032元（見外放之鑑定報告）；惟嗣經被告請求補充鑑定鋼筋、模版、混凝土及整體粉光等工項有無虛增不實數量，嗣經補充鑑定結果其中整體粉光有未扣除開口部分而誤為增算數量為1,32
8.930平方公尺，其餘工項則無增算數量（詳下⒍所述），是如經扣除整理粉光開口部分之數量為1,182.2平方公尺，以契約單價40元計算，兩造不爭執整體分光應減少5,869元（見本院卷十第123頁），則上開鑑定結果係將各工項施作金額加總再加計包商利管及營業稅後為30,712,986元，是於扣除兩造同意應減少金額5869元後，理亦應按比例扣除包商利管及營業稅，依此方計算後，原告得請求已施作工程款金額應為28,117,243元（28,123,112-5,869=28,117,243），再依比例計算包商利管及營業稅後金額變為30,706,577（元以下四捨五入），而兩造實際上雖不爭執被告已支付之金額為合計16,481,954元，惟因原告係依鑑定單位所認定被告已支付工程款加計包商利管及營業稅金額17,504,294元方式，計算其得請求之工程款，此對被告並無不利，則依此方式計算後，原告得請求已施作之工程款為13,202,283元（30,706,577-17,504,294=13,202,283）；再加計先前估驗保留款1,022,340元後，原告應得請求14,224,623元。另兩造自承合意新增追加附表三之工項，經鑑定單位參酌系爭契約單價及換算合理之施工單價，並參酌原告提出之資料、發票等（見本院卷一第92至96頁），認定原告主張追加如附表三之鷹架、模板支撐架、施工圍牆材料等工項之數量，及該等工項追加工程之金額，暨依貞澄有限公司（下稱貞澄公司）如下估算之鋼筋續接器數量，認定原告得請求新增追加工程款為1,044,715元。審酌鑑定單位之計算方式均有其憑據，對於不應計算之追加款請求，亦說明其理由（見外放鑑定報告），核屬客觀，堪予採信。又觀之鑑定單位所鑑定原告已完成工程工項之數量及金額，核與原告依工程完成進度依序開立發票向被告請款後，起訴請求被告尚未給付之工程款金額大致相當，反觀被告出具之折讓單金額，未見其計算基準及依據，折讓單金額與現況實算原告施工數量亦不相符，自乏憑據。
⒌至於被告雖辯稱第二、四、五期之折讓單折讓金額，已向國
稅局申報，原告亦同意折讓金額，並可由原告有依被告要求重新提出發票請求估驗款足佐云云，惟為原告所否認，並稱原告縱有申報折讓單，亦只表示稅法上實質上未收到這麼高金額，並非同意被告扣款，且已具函向被告爭執，已如前述，則被告就其所辯無法舉證以實其說，難認原告有同意被告扣款。又觀之被告估驗第3、4期計價款及計算之應付帳款（見本院卷四第227頁），實與被告提出原告修改後之估驗請款單及發票金額並不相符（見本院卷十第156至163頁、卷四第216至226頁），且被告自承因原告修改後之發票金額有出入，尚就該差額出具折讓單處理之（見本院卷十第15
1頁），顯見原告應非配合被告核算之估價款而重新出具發票，否則焉須被告再開立折讓單處理之理。故被告上開辯及提出原告重開發票之資料，均無從為被告有利之認定。從而，被告抗辯原告請求估驗之工程未達該估驗進度數量，其乃開立折讓單扣減金額，並經原告同意云云，尚無足採。準此，應認原告得請求已施作之工程款14,224,623元及追加款1,044,715元，二者合計15,269,338元，惟逾此金額以外之請求，則為無據。
⒍被告雖抗辯鑑定單位有就鋼筋、模版、混凝土及整體粉光等
工項有虛增不實數量，及鋼筋續接器有未依設計圖施工鑑定機關仍予計入之數量，包括#10部份為784粒:#8部分為48粒，合計供832粒云云，本院乃再委請鑑定單位為補充鑑定，經鑑定單位委請翰丞科技股份有限公司（下稱翰丞公司）就鋼筋數量再為估算，及委請貞澄公司就模版、混凝土及整體粉光再為估算後，鑑定單位已檢送翰丞公司依鋼筋混凝土之標準規範執行計算，及依一般工程施工必須施作之鋼筋計算方式，分柱、樑、版、牆等列出計算式，且經補充鑑定估算仍為同一鑑定結果，審酌該估算方式，既為業界採用之方式，被告亦未指出該估算計算式有何違誤，堪信該計算結果應符合業界估算本件鋼筋數量，並無虛增數量之情；又鑑定單位委請貞澄公司就補充鑑定模版、混凝土及整體粉光重新計算後，除整體粉光當初估算有未扣除開口，經扣除該開口後之數量為1182,2平方公尺（詳如本院卷六第20頁之計算式），其餘數量仍如同先前鑑定結果等情，有外放之鑑定單位鑑定報告、鑑定單位103年11月12日函檢附翰丞公司函文、103年12月1日函檢附貞澄公司回覆函意見及圖面光碟可稽（見本院卷六第10至15、17至27頁），則鑑定單位委託之單位既已依業界估算數量方式計算，並參酌兩造提出之相關契約圖說資料審酌，再就原告已完成部分為客觀計算，難認有何偏頗或違誤之情，堪信上開補充鑑定應已符事實，並無虛增數量之情。另鑑定單位參酌原告送交兩造簽署進行鋼筋續接器試驗（含母材接力試驗）資料，並以現場已施作項目再配合圖說進行估算鋼筋續接器數量，已施作項目計入之數量，包括#10部分為784粒；#8部分為48粒，合計共832粒，而被告並無爭執其計入之數量違誤，此部鑑定亦無不合。而被告徒以鑑定結果以實作數量計算，未以系爭工程設計圖計算或未就原告未完成部分數量計算，抗辯鑑定結果有高估數量，又無法提出何處計算有誤及高估憑據，所辯自無足採。
⒎被告雖抗辯原告請求之追加工程款，仍屬系爭契約範圍內，
又原告未施作鋁門窗等材料，更未移交備料予被告，系爭契約係總價承包，原告得以請領之款項，以其實際施作工程完成比例計價，而非以其施作數量多寡計價，而無實作實算餘地，鑑定單位未鑑定完工所需總數量，無法依總數量與原告實作數量核算正確之施作比例，應另由高雄市土木技師公會重新鑑定，原告不得依憑計算錯誤之鑑定報告，請求上開工程款及追加工程款云云，惟查，系爭工程遲延原因並非可歸責原告，而係可歸責被告之原因，致原告無法完成本工程之施作，已如前述，又原告係因被告不合法終止系爭契約，並禁止原告前往施作，致未能完成施作系爭工程。再審諸兩造已有就系爭契約進行變更、追加，原告已受有額外支出，是原告就已施作工程而未請款部分及追加工程部分，主張應改採實作數量計算，而與原告施作所占原工程預估數量比例無關，自屬有據。遑論被告於本件訴訟中，亦曾表示有關先前請求鑑定原告完成工程數量，占總工程比例為何予以保留之情（見本院卷五第23頁），則鑑定機關就原告已施作而尚未請款部分，採實作計價被告應給付之工程款，尚無不合，不容被告事後因鑑定結果不利，而請求應再送其他單位鑑定整體工程數量，再比對原告施作工程比例，故被告所辯自無足採。
㈤被告得否以原告逾期未完工及系爭契約已經被告終止為由，
沒收履約保證金，拒絕返還系爭本票？原告依系爭契約第3條第5項約定，請求被告返還系爭本票，有無理由？查，本件因可歸責被告之原因，致原告無法完成系爭契約，並非因原告逾期未完工所致，又被告終止系爭契約不合法，故被告抗辯其得沒收作為履約保證金之系爭本票，自屬無據。再依系爭契約第3條第5款約定：「工程完成後要無息退還」，而系爭工程雖因可歸責於被告事由，致無法由原告完成全部工程施作，惟系爭工程其餘未完成部分，業經被告委託明泰公司廠商施作完成，並經中石化公司驗收完成，為兩造所不爭執，是原告主張系爭工程既已完成，其得依系爭契約法律關係及上開約定，請求被告將系爭本票返還，自屬有據。
㈥是否因可歸責於原告之事由，致系爭工程逾期未完工？被告
就未完工部分，抗辯應自原告得請求工程款中，扣除被告另行發包予明泰公司所增加10,600,180元之損失，有無理由？本件係可歸責於被告事由致無法由原告完成全部系爭工程之施作，並非原告逾期未完工，又被告並非合法終止系爭契約，已如前述，且被告於本院中亦陳稱：原告停工後，由被告另行發包予其他廠商施作，與原告無涉等語（見本院卷九第94頁），則被告抗辯係因可歸責於「原告」之事由，致系爭工程逾期未完成，被告得終止系爭契約，並請求自原告得請求工程款中，扣除被告另行發包予明泰公司所增加10,600,180元之損失云云，難認有據。
㈦是否可歸責於原告之事由，致系爭工程工期延誤？被告以原
告遲延工期，應自原告得請求工程款中扣除逾期違約金罰款
760萬元，有無理由？本件係可歸責於被告事由，致無法由原告完成系爭工程，並非原告逾期未完工。又被告雖抗辯原告於99年9月16日離場時之施作工程只到地上二層RC結構工程，依工程預定進度表，應於99年7月9日完成，足見原告已逾期81日，被告係因原告延誤工期而遭業主中石化公司以逾期違約為由，扣款1012萬元，惟原告逾期日數實逾中石化公司認定之46日，故被告得依系爭契約第17條第2項約定，扣罰原告逾期違約金最高額，即契約金額20%之760萬元，並得就原告請求之工程款中扣除逾期罰款760萬元云云（見本院卷九第56頁）。惟查，原告僅承攬被告與中石化公司間之建廠工程中之土木工程，至於該契約中之其他機電工程及設備工程等部分，係被告另行施作或發包予他廠商施作，被告雖稱其遭中石化公司為逾期罰款1020萬元係因原告逾期所致，並提出中石化公司逾期違約金證明書為證（見本院卷一第60頁），惟依中石化公司函覆本院稱：建廠工程契約約定由中石化公司負責設計，設計圖說由中石化公司提供。又本案係以總工程完工之「最終日期」認定，本公司並未記載被告當時於何階段延誤工程進度，亦「無從判定」逾期之確切日期、日數、造成○○○區○○○段之違約金額等語（見本院卷十第68頁），是依中石化公司函覆其認定被告之逾期違約金，乃以合約完工日與最終日期而認定日數，且無從判定何階段逾期及其日數，難認中石化公司之罰款確與原告施作系爭工程有關。況被告承包之建廠工程契約又非僅原告承包之系爭工程，尚含機電工程及設備工程，且由被告與中石化公司之工程補充合同，足知建廠工程嗣後尚追加高達351項次，追加金額大幅提高，竣工日期亦延展2個月，則被告對於中石化公司之建廠工程既有因變更設計辦理追加工程款及延展工期，更難認被告完工後遭業主中石化公司以逾期罰款，即與原告所施作之系爭工程有關乃為逾期罰款，被告復無法舉證以實其說，所辯自難採信，自無從扣罰原告逾期違約金760萬元。
六、綜上所述，原告依系爭契約法律關係、系爭契約第6條約定、民法第505條第1項及同法第509條規定，請求被告應給付原告工程款15,269,338元，及自起訴狀繕本送達之翌日即
101年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第44頁）為有理由，應予准許，逾此金額之請求，即非有據，應予駁回。又原告依系爭契約法律關係及系爭契約第3條第5項約定，請求被告應將系爭本票返還原告，亦屬有據，應予准許。本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證或調查證據，因事證已明，且核均與判決結果不生影響，爰不逐予論述，附此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，合依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國107年4月30日
工程法庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國107年4月30日
書記官曹德英附表一：
┌──┬───┬───┬─────┬──────┬─────┬──────────┐│編號│發票人│受款人│本票號碼│發票日│票面金額│付款人及票號│││││││（新臺幣）││├──┼───┼───┼─────┼──────┼─────┼──────────┤│1│原告│被告│AF0000000│99年5月5日│380萬元│彰化商業銀行西屯分行│└──┴───┴───┴─────┴──────┴─────┴──────────┘附表二（見本院卷五第16、17頁）┌─┬───────────────┬─────┬────┬────┐│項│工程項目（均99年，下同)│原告申請延│申請延展│本院及鑑││次││展日期│工期│定單位認││││││定合理展││││││延日數（││││││日期如下││││││備註欄)│├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│1│基礎工程基樁植樁工程5月間因施│5月25至5│7日│4日│││作位置為卵礫石，原設計工法機具│月31日│││││無法施作，影響植樁工程施作及後││││││續開挖。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│2│6月間施作土方開挖工程，被告指│6月3至6│2日│2日│││示停工。│月4日│││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│3│6月2日基礎開挖發現混凝土包覆│6月2至6│17日│4日│││管線，影響開挖工程難度及造成進│月18日│││││度遲緩。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│4│被告指示原告鋼筋承商筏基基礎版│（未載）│1日│1日│││及聯合基礎版筋需連結，增加施工││││││時程及鋼筋加工廠需再補料進場。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│5│被告於7月間指示1F變更，門窗位│7月21日│1日│1日│││置調整，RC牆減做，原柱模完成需││││││拆除重作，影響模板時程及成本。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│6│被告於7月間指示1F變更，增設RC│7月23日│1日│1日│││牆1處，為配合新RC牆，原柱模完││││││成需拆除重作，影響模板時程及成││││││本。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│7│被告於7月28日指示1F變更，增設│（未載）│2日│2日│││2B3樑4處，已施作完成之模板需││││││拆除重作，需再採購鋼筋，影響模││││││板時程及成本。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│8│被告於7月28日46N3aline位置埋│（未載）│2日│0日│││設螺栓於C1柱內，使預埋件與鋼筋││││││施工衝突，影響FB1樑筋施工，且││││││未事先協調施工介面問題，造成施││││││工成本增加並延誤工期。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│9│鋁門、防火門送審，被告回覆門窗│7月16日至│31日│0日│││工程選色色樣延誤工進31日，影響│8月16日│││││備料及現場安裝等事宜。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│10│被告於7月26日回覆新增排水溝待│（未載）│（未載）│0日│││結構體完成再檢討確定形式、數量││││││，原告無法預先採購訂料。││││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│11│施工人員現場抽菸，被告要求停工│8月12至14│3日│3日│││3日，影響模板及鋼筋施工時程。│日│││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│12│被告未按時給付工程款，影響工程│6月15日至│14日│0日│││發包及後續工項備料而遲緩。│6月22日、││││││7月15日至││││││7月20日、││││││8月15日至││││││8月17日│││├─┼───────────────┼─────┼────┼────┤│13│因雨無法施工。│5月共9日│26日（扣│11日││││、6月共15│除上述展│││││日、7月共│延重覆日│││││8日、8月│期24日，│││││共9日、9│可展延26│││││月共9日（│日）│││││如本院卷五││││││第17頁所示││││││）│││└─┴───────────────┴─────┴────┴────┘
備註（未以上開項次事由區分，僅載明日期）：展延日期為6
月3日、6月4日、6月11日、6月13日、6月14日、
6月15日、6月26日、7月21日、7月23日、7月26日、7月27日、8月12日、8月13日、8月14日等共14日；免計工期為5月20日、5月21日、5月25日及5月26日等共4日，展延及免計工期合計共18日（內含被告同意之7月26日，7月27日兩日）。因雨無法施工工期而不應計入之日期（但與上開日期重覆日數不計入)有：
5月23日半日、6月12日半日、6月16日半日、6月18日半日、6月19日、6月21日、6月22日、6月24日半日、6月25日、7月28日半日、8月30日半日、8/31半日、9/1半日、9/2半日、9/9半日、9/11半日、9/12半日，合計10.5日，工程慣例以11日計。以上合計29日。
附表三（本院卷一第91頁）：
┌──┬──────────┬─┬─────┐│項次│工程項目│單│單價││││位││├──┼──────────┼─┼─────┤│一│共同工程│││├──┼──────────┼─┼─────┤│4.1│鷹架工程│m2│157元│├──┼──────────┼─┼─────┤│4.2│重型支撐架│m3│105元│├──┼──────────┼─┼─────┤│8│施工圍籬材料買斷│M│3,120元│├──┼──────────┼─┼─────┤│9│基礎施工臨時抽水│式│88,919元│├──┼──────────┼─┼─────┤││小計│││├──┼──────────┼─┼─────┤│五│混凝土工程（含工料）│││├──┼──────────┼─┼─────┤│12│建築放樣│式│113,441元│├──┼──────────┼─┼─────┤│13│#10鋼筋續接器│組│90元│├──┼──────────┼─┼─────┤│14│#8鋼筋續接器│組│75元│└──┴──────────┴─┴─────┘