裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2524號刑事判決
裁判日期：民國97年11月05日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2524號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○○上列上訴人因被告違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1508號中華民國97年8月21日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第6700號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○○明知其僅取得齒模製造技術員資格，而未取得合法牙醫師資格，不得施行口腔內外科或治療牙病，以及與口腔衛生有關之醫療業務，竟於民國九十七年三月十三日下午二時許，在其臺中縣○○鄉○○○街○○○號居所，因 孫慶修 向其稱牙齒疼痛，乙○○○竟以其擺設在上開處所客廳後方房間之牙科診療檯、牙科器械、鑽頭、補牙粉等物，為孫慶修之牙齒點藥、洗牙而為牙醫師之醫療行為。嗣於同日下午三時許，為警方持本院所核發之搜索票，會同臺中縣衛生局醫政課人員，在上開處所查獲，並扣得乙○○○所有供犯罪所用之牙科診療檯一組、牙科器械四支、鑽頭三支、補牙粉一罐（已使用）、飲水管一包（已開封）、口罩一只、塑膠杯一個、塑膠手套一雙。
二、案經臺中縣衛生局告發及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符者，其先前之陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。本案證人孫慶修於原審審理時之證述與其在警詢時之陳述有部分不符情形，查證人孫慶修於警詢時之陳述，係在甫遭警方查獲後所為，較無利害關係之考量，對於客觀事實之描述亦較能清楚記憶，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告乙○○○矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：其只有做齒模而已，並未幫人看牙齒，扣案之診療檯、鑽頭及牙科器械係其女婿 林文琴 （已更名為 林士淵 ）所有，塑膠杯、口罩係其做齒模使用的，其只有幫孫慶修之牙床點碘酒而已，並未執行牙醫之醫療業務云云。然查：
㈠上開犯罪事實，業據證人孫慶修於警詢時證稱：「我於九十
七年三月十三日因為牙齒痛，○○○鄉○○○街○○○號找我以前的老同事幫我處理一下牙痛及洗牙而已。」、「於九十七年三月十三日十四時三十分○○○鄉○○○街○○○號內給乙○○○（事後由警告知姓名）洗牙及牙齒點藥，約十分鐘出來。」、「我因為左下方牙齒痛而且已經痛到左邊頸部了。」等語屬實，並有查獲當日之臺中縣衛生局檢查醫政現場處理紀錄表一份、扣留機具處理設施或設備保管條一份、現場照片七張、扣押物品目錄表一份附於警卷可稽，復有扣案之牙科診療檯一組、牙科器械四支、鑽頭三支、補牙粉一罐（已使用）、飲水管一包（已開封）、口罩一只、塑膠杯一個、塑膠手套一雙可資佐證。而證人孫慶修證稱：其左下方牙齒痛而且已經痛到左邊頸部了等語，亦豈是單純沾點碘酒即可止痛！故被告及證人孫慶修於原審審理時分別供稱及證稱：被告僅係幫孫慶修之牙齒點碘酒云云，尚與經驗常情不符，自非可採。
㈡警方查獲扣案之牙科診療檯時，該診療檯係處於插電之狀態
，此據被告自承在卷，亦據證人即查獲之警員 鮑中行 於原審審理時證述屬實，並有查獲當日之臺中縣衛生局檢查醫政現場處理紀錄表可按，顯見被告確係使用該牙科診療檯為孫慶修之牙齒點藥及洗牙無誤。又扣案之牙科診療檯、鑽頭、補牙粉及口罩等物，均係被告所有，且係幫人清潔口腔之物，業據被告於偵查中供述明確。雖證人林士淵（原名林文琴）即被告之前女婿於原審審理時證稱：扣案之牙科診療檯係其以十七萬元購入，為其所有，其是要仲介賣給他人，因其住處放不下，所以才放在被告居處，係供展示之用等語，惟被告業於偵查中供稱上開牙科診療檯等器械均為其所有，亦未曾提及林士淵，卻突於原審審理時始辯稱上開器械為林士淵所有云云，是證人林士淵之證詞原屬有疑。況證人林士淵原居住在臺中縣○○鄉○○○街○○○號，即被告上開居所之隔壁，而其所經營之漢綸藥品有限公司、漢旻貿易有限公司均係從事西藥批發、化粧品批發與零售等業務，營業處所則在臺中縣○○鎮○○○街○○號，此有經濟部公司執照及臺中縣政府營利事業登記證影本各一份附卷可按，則證人林士淵花費十七萬元購入扣案之牙科診療檯既係為仲介買賣該牙科診療檯而供展示之用，何以不置放在其上開公司處所內展示，反置於屬住家之處所？且既僅係為展示之用，則何以平日未使用防塵設備隔離灰塵雜物，反於被查獲時係處於插電使用之狀態？故證人林士淵之上開證詞當係臨訟迴護被告之詞，尚不足採。
㈢被告領有齒模製造技術員登記證，此有齒模製造技術員登記
證影本一份在卷可按。而按齒模製造技術員非加入所在地公會不得從業；亦不得施行口腔內外科或治療牙病，以及與口腔衛生有關之醫療業務，齒模製造技術員管理辦法第八條、第九條定有明文，被告具有齒模製造技術員專業資格，對此應知之甚詳。惟依被告提出之中華民國齒模製造技術協會會員證書影本三份所載其最近一次加入該公會之時間為七十五年一月一日，且該證書之有效期間為三年，則依上開齒模製造技術員管理辦法第八條之規定，被告於遭查獲當時應不得從事齒模製造之業務。況齒模技術人員之工作範圍，乃在牙醫師取模後之倒石膏製作齒模、製作臘型、鑄造、研磨打光而已，若逾越此範圍之行為，亦屬擅自執行牙醫師之醫療行為。故縱然被告尚有從事齒模製造業務，按理亦無須使用牙科診療檯、鑽頭及補牙粉等器械、材料。
㈣按所謂「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是
主要業務或附隨業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人之醫療行為均屬之；而醫療行為者，則凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的所為之處方或用藥等行為的全部或一部之總稱。扣案之牙科診療檯等物係被告所有，且為執行牙科診療業務所會使用之物。被告並非牙醫師，卻長期於其居所內擺設上開器械，且於甫為孫慶修之牙齒點藥及洗牙後未久，即遭警方會同臺中縣衛生局人員查獲，而上開牙科診療檯亦係在插電之狀態中，足見被告確有以執行牙醫醫療業務為職業之主觀意思，且其亦已實際為孫慶修為牙科醫療行為。雖僅查獲其為孫慶修一人執行醫療業務，惟仍無妨其違犯醫師法第二十八條犯行之成立。
㈤綜上所述，被告之所辯無非卸飾之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行洵堪認定。
三、核被告所為，係違犯醫師法第二十八條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。原審審理結果，認被告犯上開之罪，適用醫師法第二十八條前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段等規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、其品行及智識程度、所為威脅國民之身體健康，惟此次被查獲犯行之危害情節尚非重大、及其犯後猶卸飾責任，未具悔意等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。且敘明扣案之牙科診療檯一組、牙科器械四支、鑽頭三支、補牙粉一罐（已使用）、飲水管一包（已開封）、口罩一只、塑膠杯一個、塑膠手套一雙，應係被告擅自執行醫療業務所使用之藥械，應依醫師法第二十八條前段之規定宣告沒收。經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨指稱被告犯後態度不佳，所為嚴重威脅國民身體健康，原審僅從輕判處最低刑度有期徒刑六月，顯與罪刑相當原則有違等語。惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例足參）。本件被告固否認犯行，惟被告前無任何不良前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，素行尚佳，其本身取得齒模製造技術員資格，本件因證人孫慶修向其稱牙齒疼痛，被告始為牙齒點藥、洗牙行為，僅能證明被告為一人執行醫療業務，尚無實際產生醫療疏失等情，原審量處被告有期徒刑六月，未逾越法定刑度，尚無不當之處。因此檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。至被告請求本院為緩刑之宣告，然按緩刑之宣告，除應具備同法第七十四條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院七十二年台上字第六六九六號判例可參）。本件被告未經專業牙醫師訓練而擅自從事醫療業務之密醫行為，仍潛藏危害民眾生命、健康之危險，故本院認不宜為緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官劉榮服法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。
書記官陳俞豪中華民國97年11月5日附錄論罪科刑法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。