最高法院105年度台上字第2124號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台上字第2124號刑事判決

裁判日期：民國105年08月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一二四號上訴人 劉耀煌 選任辯護人 王淑琍 律師上訴人 歐陽偉 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月一日第二審更審判決（一０四年度上更（一）字第九二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第七九九一、七九九二、九五五五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人劉耀煌販賣第一級毒品（三罪），上訴人歐陽偉販賣第一級毒品與 張智源 、 徐偵 淐部分之科刑判決，改判仍論處劉耀煌、歐陽偉以販賣第一級毒品罪刑（劉耀煌三罪、歐陽偉二罪，均累犯，均處有期徒刑）。
歐陽偉上訴意旨略稱：（一）就張智源部分，張智源於第一審證稱：毒品不是跟歐陽偉買的，是歐陽偉以朋友身分送的。既然並非基於營利意圖，而轉讓與張智源，僅得以轉讓毒品罪論處。原判決認定歐陽偉為販賣第一級毒品之犯行，然於事實欄內對於價值僅新台幣（下同）五百元之海洛因一包販賣張智源，主觀上具有如何之營利意圖，未為任何之記載，自屬違法。（二）就 徐偵淐 部分，依卷附通訊監察譯文及 陸玉花 之證述，足以佐證徐偵淐係向歐陽偉借款一千元，欲向「人馬上要到了」之藥頭購買海洛因，並非向歐陽偉購買，原審不採陸玉花有利之證言，而逕採徐偵淐警詢中不利於歐陽偉之虛偽證言，為有罪之論據，顯有採證及理由不備之違法。（三）原判決採張智源、徐偵淐有瑕疵之證述，及引用不足作為其所述犯罪事實之補強證據之通訊監察譯文，臆測認定歐陽偉有販賣毒品之事實，有違採證法則及理由不備之判決違背法令。（四）原判決認定歐陽偉販賣海洛因二罪，惟所得共計僅一千五百元，竟判處有期徒刑十七年，與第一審六罪判處十八年，僅減少一年，顯然違反比例原則，所定應執行之刑亦有違公平正義及裁量權內部界限之違誤等語。
劉耀煌上訴意旨略稱：（一）歐陽偉警詢所述為審判外之陳述，又未經具結擔保其供述之真實，應無證據能力，不得作為對劉耀煌論罪科刑之依據。又原審片面認定歐陽偉所謂遭警方威脅為不實之供述等語為不可採，顯有判決理由不備之違誤。歐陽偉先於警局製作筆錄，後由警方直接押解至檢察署偵訊，並由警方協助值庭，全程均有警方之陰影存在，自難謂於證人陳述之任意性，全無影響。因此，歐陽偉警詢及偵查筆錄應均無證據能力。（二）綜觀全卷資料，並無任何具體事證足以證明劉耀煌有交付海洛因與歐陽偉，劉耀煌自始至終均稱未曾販賣第一級毒品海洛因與歐陽偉。歐陽偉於第一審到庭時亦陳稱未曾向劉耀煌購買海洛因，於原審法院作證時，證明系爭通訊譯文通話純係討論交易第二級毒品安非他命之對話。而歐陽偉既向 李國柱 購買安非他命，倘確有海洛因之需求，自得透過李國柱取得，益證其確實未曾向劉耀煌購買海洛因。依卷附所有相關通訊監察譯文內容，亦無法證明劉耀煌與歐陽偉間之交易客體為海洛因，反而有事證足以證明兩人譯文所言均為安非他命，至少罪證存有交易客體為安非他命之重大疑義，自應依「罪證存疑，利歸被告」及「罪疑無罪」等原則認定事實。原判決僅憑歐陽偉片面說詞，在無其他事證足資補強之情形下，認定劉耀煌販賣第一級毒品之重大罪責，有判決不適用證據法則之違法。原審既未有具體事實足以證明劉耀煌有販賣及交付第一級毒品海洛因與歐陽偉，對於有利於上訴人之事證卻完全不予採納，亦未敘明不採之理由，有理由不備之違誤。
（三）劉耀煌於律師提供卷證資料並予核閱之後，確認所涉係販賣第二級毒品安非他命犯行，即於第一審承認販賣第二級毒品罪責，應認符合毒品危害防制條例第十七條第二項自白減刑之規定，原審未予減輕，有判決不適用法則之違誤。（四）原判決認定之事實與更審前上訴審認定相同，但上訴審尚認定劉耀煌另犯販賣第二級毒品安非他命未遂罪，定應執行刑為十八年。原判決於認定關於販賣第二級毒品安非他命部分無罪之後，竟反而改定應執行刑十九年，且未說明為何要科予較更審前為重之刑責，有判決不備理由，及違反不利益變更禁止原則等語。
惟查：
一、證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則與論理法則，尚非法所不許。又證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。另按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。
原判決認定歐陽偉販賣第一級毒品海洛因與張智源、徐偵淐等情，係依憑張智源、徐偵淐之證述，相關通訊監察譯文，及歐陽偉供承通訊監察內容確係其與上開二人之對話等證據資料而為論斷。並就歐陽偉否認犯罪，辯稱：我拿海洛因給張智源，沒有賺他的錢，張智源之證詞前後不一，不能採為論罪依據，至於徐偵淐我則沒有賣海洛因給他，而且本件並未扣得任何含有第一級毒品之證物，不能證明販賣與張智源、徐偵淐之物均係海洛因云云。認不足採信。張智源於第一審改稱：海洛因不是跟歐陽偉買的，是歐陽偉以朋友身分送我的，因為我當時經濟不好云云；陸玉花於原審證稱：徐偵淐的毒品是向三重「姊仔」拿的，據我了解，我之前也有請徐偵淐跟人買毒品，我知道對象不是歐陽偉，但我入監以後我就不知道了等語。均不足資為有利於歐陽偉之認定。分別依憑調查所得之證據資料，予以指駁，並說明認定歐陽偉販賣海洛因具有營利之意圖之理由。
原判決另認定劉耀煌有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因與歐陽偉共三次等情，係依憑歐陽偉於警詢、偵查中之供述，及相關通訊監察譯文等證據資料而為論斷。並就劉耀煌否認販賣第一級毒品犯行，辯稱：我賣給歐陽偉的毒品不是海洛因，而是甲基安非他命，且歐陽偉之尿液檢驗證明也只能證明歐陽偉有施用安非他命，從通訊監察譯文內容也看不出來我有販賣海洛因與歐陽偉，雖有約定地點見面，但沒有任何毒品交易之言詞或相關隱晦不明之用語，且我被查獲時只有安非他命，沒有海洛因扣案，故不能證明我犯販賣第一級毒品罪等語；歐陽偉於第一審審理時改稱：我不曾向劉耀煌拿過海洛因，警詢、偵查中所述是出於警察要抓劉耀煌，威脅並恐嚇我，要我想辦法，如果我不講，就讓我關不完云云，並於原審審理時證稱：通訊監察內容所提及之「一個」、「兩個」、「三個」均是指安非他命，我沒有向劉耀煌買過海洛因，偵查中是我說錯了等語。均不足資為有利於劉耀煌之認定，依憑調查所得之證據資料，予以指駁，說明：（一）歐陽偉於警詢稱：我所施用之海洛因是跟綽號「固仔」劉耀煌購買，安非他命則是跟李國柱綽號「 阿柱 」購買；於偵查中證稱：我向李國柱買過一次安非他命，有向劉耀煌買毒品海洛因各等語。顯見歐陽偉對於其向何人購買何種毒品相當清楚，並沒有混淆情形。
（二）劉耀煌為警查獲時雖除行動電話及現金外，僅有檢出第二級毒品安非他命、甲基安非他命、N,N-二甲基安非他命成分之白色透明結晶體四包扣案，然不能因此遽認其無販賣第一級毒品海洛因。又歐陽偉於如原判決所認定向劉耀煌購買毒品之時間前後，有本案前開販賣第一級毒品海洛因犯行，且其於民國一０一年二月曾因施用第一級毒品為警查獲，並經台灣台北地方法院判處罪刑，有其前案紀錄表在卷可稽，可見歐陽偉並非沒有施用海洛因或不需求海洛因情事。故劉耀煌另辯稱伊被查扣之物品僅有安非他命，並無海洛因，且歐陽偉之尿液檢驗報告僅能證明歐陽偉有施用安非他命，並無何施用海洛因之陽性反應，顯見伊並未販賣海洛因予歐陽偉云云，均無可取。（三）歐陽偉於警詢時所為陳述，雖屬劉耀煌以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於第一審審理到庭，並接受交互詰問程序，惟有關劉耀煌有無於如附表一編號1至3所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因與歐陽偉一節，則有不符。而亦不能認員警有何威脅、恐嚇情事，是歐陽偉於警詢所述，應係出於其自由意識，而有相當之可信性。另歐陽偉於警詢中所述與其於第一審審理時具結證詞既有不符，已無從再依歐陽偉之證述，取得與其警詢中所述相符之內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的，且歐陽偉於警詢之證詞為證明劉耀煌有無此部分犯行之必要關鍵證據，自有其「必要性」。經審酌歐陽偉警詢供述作成環境、外部狀況，認為該警詢筆錄有特別可信，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力。又歐陽偉於檢察官偵查時作證已具結擔保其所述實在之陳述，嗣後並於法院審理時到庭接受交互詰問，使劉耀煌及其辯護人行使反對詰問權，且經第一審勘驗歐陽偉之偵訊錄影檔案，並與歐陽偉之警詢錄影檔案相比對，為歐陽偉製作警詢筆錄之員警確實有出現在偵查庭內，然在場之人並無任何強暴、威脅、詐欺或對歐陽偉使用暴力之狀況，亦無歐陽偉所稱：最後的時候市刑大就跟檢察官對話說剩下的就不用問了之情形云云，則歐陽偉於偵查中所為之陳述，並不因有員警在場即影響其證據能力。此外，劉耀煌及其辯護人復未釋明歐陽偉於檢察官訊問時經具結之證述，有何顯然不可信之情況，應認歐陽偉於檢察官訊問時經具結之證言有證據能力等旨。
原判決已詳載認定事實所憑之證據及認定之理由。且非以購買毒品者之指證為認定事實之唯一證據，並已就證人之證言說明取捨及判斷證明力之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。而劉耀煌並未於偵查、審判中自白其有本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，原判決未適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑，自屬當然，劉耀煌執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。
二、刑事訴訟法第三百七十條第一項：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」第二項：「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑。」為不利益變更禁止原則。其所謂原審判決係指第一審判決而言，並不包括經本院發回更審案件之第二審法院前次判決。又本件第一審判決後，除被告提起上訴外，檢察官亦提起上訴，指摘第一審量刑不當，對被告為不利益之上訴。從而，本件即無上開不利益變更禁止原則之適用。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以行為人之責任為基礎，於理由欄說明審酌歐陽偉之一切情狀，依刑法第五十九條減輕其刑後，就所犯二罪，各處有期徒刑十六年，並定應執行有期徒刑十七年。其刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，即不能指為違法。劉耀煌上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑較重於更審前之判決為違法；歐陽偉上訴意旨就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘，均非第三審上訴之合法理由。
至其他上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，就同一證據資料為相異之評價，或仍執原判決已說明理由而詳予指駁之陳詞辯解，或就原審採證認事及適用法律職權之適法行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，全憑己見，漫事爭執，俱難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認上訴人等二人之上訴，均屬違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年八月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪佳濱
法官段景榕法官楊力進法官黃瑞華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月二十四日
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