裁判字號：最高法院105年台上字第2138號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一三八號上訴人 林鶴年 選任辯護人 李依蓉 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國一○五年二月十六日第二審判決（一○四年度原選上訴字第四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度選偵字第三八、一○四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人林鶴年上訴意旨略以：㈠原判決就上訴人與同案被告 林博友 於民國一○三年十一月二十五日晚上八、九時許，基於共同行求賄賂之犯意聯絡向 舒偉忠 行賄部分，所引用之證據除林博友之證述外，其他證據僅證明林博友有向舒偉忠行求之事實，而林博友前後供述不一，其多次供述仍屬一個證據，需有其他證據補強之。然除林博友之證述外，並無其他證據足證二人有犯意之聯絡，至多只能證明林博友是否成立犯罪，無法為上訴人不利認定之直接證據。原判決有理由不備、理由矛盾之違誤。㈡林博友於原審證述其係於一○三年十一月二十三日拜訪 林博文 等十位選民，而上訴人係於同年月二十五日方向其提及新台幣（下同）三千元一事，此與其於警詢時供稱係於同年月二十六日向上開十位選民拜票並提及「車馬費」等語，顯有差異。衡情，林博友係於同年月二十七日接受第一次警詢，其既可清楚描述上訴人係於「前天」即同年月二十五日向伊調借款項，實無錯記其係先向選民拜票或上訴人先向其調借款項，或諉為記憶不清之情。再林博友於審理時皆證稱上訴人係因選舉資金不足向其借款，然於偵查中卻稱上訴人先要他去固票，於投票後才要補足現金，其要幫忙代墊。上訴人如何與林博友為犯意聯絡，林博友始終說詞反覆，或稱上訴人請其固票，投票後補賄選現金三千元；或稱其與選民固票時，僅提及車馬費，未提及三千元；或稱上訴人向其借款，其未當場同意，表示要回家問太太；或稱上訴人請其先墊錢並以手指比三，其「感覺」是一票三千元之意，故其於隔日去找舒偉忠各等語。說詞一再反覆，且前後矛盾，有誣攀他人之嫌，可否認定兩人已達成犯意聯絡，尚非無疑。原判決就此未說明證據取捨之理由，有判決不備理由之違誤。㈢舒偉忠於警詢、偵訊皆稱並未意識到加菜金與賄選相關，偵查時並稱林博友所說要給其加菜金等言語，只是開玩笑之語。惟隨著審理程序之進行，及林博友認罪，是否會影響舒偉忠對當時主觀意識之描述，要非無疑。其雖於第一審改稱林博友平常不喜歡開玩笑，被訊及有無意識到加菜金是賄選的錢時，其又稱：「當時覺得怪怪的」等語，然究係何時覺得怪怪的，原審並未調查，恐有違誤。且其前後證述不同，不得作為林博友自白之補強證據。原審未說明採其於第一審證言之理由，有理由不備之違誤。㈣由林博友、舒偉忠之證述可知，林博友既未交付賄賂或不正利益，亦未約使舒偉忠為一定投票權之行使或不行使，其所為僅為預備、未遂階段，佐以公職人員選舉罷免法第九十九條之投票行賄罪並未處罰未遂犯，原判決卻論上訴人投票行賄既遂罪，顯有違誤。林博友、舒偉忠雖皆不否認林博友曾以電話向舒偉忠表達欲送加菜金過去等情，惟由其等之證言可知，林博友於嗣後與舒偉忠見面時，未再提到「加菜金」、三千元或賄選相關事宜，是林博友亦未交付賄款或其他不正利益予舒偉忠，且其等於電話中亦未提及約定為一定投票權之行使或不行使。自未該當公職人員選舉罷免法第九十九條之投票行賄罪。由舒偉忠、 羅其俊 之證言，可知舒偉忠明確證稱林博友於一○三年十一月上旬找過舒偉忠，並告知舒偉忠要支持上訴人，隔兩、三天後，羅其俊請舒偉忠支持上訴人，經舒偉忠當場答應，並即電話連絡林博友其支持上訴人，請林博友放心的話。但未提及買票之事。原判決卻認定因上訴人在一○三年十一月二十五日跟林博友比三的手勢，林博友才會在翌日順便去找舒偉忠發加菜金等情，核與上開卷證不符。原判決認舒偉忠所述與林博友於偵查、審理時證述有幫上訴人賄選，但尚未交付賄選款項予舒偉忠之情相符，無視林博友、舒偉忠、羅其俊上開否認投票行賄之證詞，扭曲為不利於上訴人之事證，不無蓄意構陷入人於罪之嫌。㈤舒偉忠於第一審時證稱林博友於電話中有提及加菜金，但未表示與投票有關。又證稱與林博友見面時，林博友先詢問其支持何人，其答稱支持上訴人，林博友即未再多講，亦未有行求之事。原判決認定林博友於電話中向舒偉忠行求，因舒偉忠向來拒絕接受賄款，林博友遂止於行求等語，均與前開證詞不符，有認定事實不依證據之違法。㈥林博友於警詢、偵查、第一審審理時一再證述上訴人沒有要求其向選民行賄；亦未提及加菜金之事；也沒有挪用其家中周轉金（太太不答應借款）；至舒偉忠家純屬去買農藥等語；且其二度拒絕認罪。根據舒偉忠於偵查中之證言，林博友於電話中稱「加菜金」係戲稱、係開玩笑等語，又證稱林博友是指買肥料的現金是「加菜金」，則舒偉忠是否確實知悉「加菜金」具有行求之意思？其與林博友間是否已就「行求」達成合致？尚有疑問。原判決既認定舒偉忠因羅其俊之請求，而表明會投票支持上訴人，且林博友於現場時，亦未向舒偉忠表示買票，而是向其購買肥料，則有無買票之對價關係，非無探求之餘地。原判決對上情未予究明，且未說明不採納舒偉忠上開有利於上訴人證詞之理由，林博友如於偵查中自白，尚得減輕刑期，其有卸責而誣攀之可能，原判決採信林博友之自白，有判決不備理由或理由矛盾之違法。又林博友於偵訊時，經詢以：用加菜金來作為買票金錢暗語，是否係上訴人的意思？經林博友否認。故林博友從警詢至原審，從未表示「加菜金」係上訴人示意，原判決採證謬誤。㈦上訴人因參選台中市和平區原住民區代表候選人，因經費短缺，於一○三年十一月二十七日與林博友在住所閒聊中，欲向林博友借錢（數目未說），林博友當場答稱「要回去問太太看看」予以回絕後，直到選舉結束，林博友未曾再與上訴人聯絡。不料於同年十二月十六日法務部調查局台中市調查處（下稱台中市調查處）以上訴人涉嫌違反公職人員選舉罷免法約談上訴人，上訴人將以上事實據實陳述後釋回。經起訴後，第一審及原審不察，判決上訴人行賄罪，實有違證據法則。觀林博友歷次供述，其拒絕上訴人借錢並表示「要回去問太太看看」之證詞，係唯一未曾變更的證詞。倘上訴人有如林博友所稱要求其幫忙拉票、以手指比出三數字、示意以一票三千元代價向選民行賄、向選民致送加菜金及要求幫忙代墊十萬元行賄等情，惟林博友已當場拒絕，其妻亦未同意借款，雙方已終止借錢之認同，未達成合意，且林博友當晚離開上訴人住所後不曾再連絡見面過，上訴人如何與林博友形成行求賄賂之犯意聯絡？原判決卻認定上訴人向林博友要求代墊行賄之款項經其允諾，顯非實情。認定上訴人為行賄之共同正犯，顯然有違採證法則。㈧林博友不利於上訴人之自白，顯係不實供述。林博友初於法務部調查局中部地區機動工作站（下稱中機站）詢問時，完全否認有何候選人要求其行賄買票之事。同日詢問經休息後，以誘導之方式再訊問林博友，始完全推翻之前證言，隔日偵訊時，又改口稱是向十位選民以加菜金方式暗示給予好處。其所述於一○三年十一月二十六日起陸續跟十位選民講好，要求他們投票支持上訴人，並表示支付每票三千元云云，經檢、調傳喚 羅佳仁 、林博文、 鍾永台 、 林幸福 、 林浴沂 、舒偉忠等調查結果，其等均否認之，林浴沂、羅佳仁及鍾永台並願接受測謊。對此，林博友於一○三年十二月二十三日在台中市調查處詢問時，改稱其係因前次詢問時一時緊張，隨口說出其曾拜訪過的選民姓名。同日檢察官訊問時，其稱那天被問時頭暈腦漲，不太清楚了，問的精疲力盡等語。可見其不利上訴人之自白係因疲勞偵訊，非任意性干擾所致。原審採林博友前後不一且有重大瑕疵之供述，不採全部證人對上訴人有利之證據，未說明不採之理由，有判決不備理由之違誤。㈨原審犯罪事實所採證據，均係證人舒偉忠、羅其俊、鍾永台夫妻、林幸福、林浴沂、林博友等人全盤否認之證詞，以拼湊臆測推論，與事實不符且違背證據法則。㈩原判決記載上訴人因參選和平區代表，於一○三年十一月二十五日晚間八、九時許在住所進行估票後，認選情激烈而有買票競選之必要等情，惟當日競選總部成立，上訴人整日於競選總部向來道賀之親友、選民敬酒寒喧，如何在有酒意及大庭廣眾下召集競選團隊估票？更別說向林博友談論選情買票之事，林博友從未證稱上訴人有估票之事。原判決無法證明，顯屬臆測不實之推斷。林博友與 林孔德惠 間之通訊監察譯文，語意不明，不得作為上訴人有指示林博友向人買票之補強證據。
二、惟查原判決依憑證人林博友、舒偉忠、羅其俊、 林麗賓 之證言，扣案上訴人所有之日誌本一冊、現金十萬元等物，卷附林博友持用之門號0000000000號行動電話與上訴人之表妹林孔德惠持用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，舒偉忠持用門號0000000000號行動電話通話紀錄之翻拍照片一紙，通訊監察書、電話附表，第一審勘驗筆錄，台中市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表二件，林博友當庭模仿上訴人於對其比三手勢所拍攝之相片共二張證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人共同對於有投票權之人，行求賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何共同行求賄賂犯行，辯稱：伊有開口向林博友借錢，但林博友沒有答應，並表示要與其妻商量；行求賄賂之事都是林博友自己說的，伊沒有交代過買票的事，且沒有買票云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決綜合林博友於台中市調查處詢問、偵查、第一審羈押庭訊問時、第一審及原審審理時之證言，說明林博友明確證述其係於一○三年十一月二十五日在上訴人台中市○○區○○路○段○○○巷○○○號住所前，上訴人要求其拉票，並以手指比出數字三，表示以一票三千元買票，且因上訴人資金不足，要求由其先行代墊十萬元之買票款項後，才於一○三年十一月二十六日打電話予舒偉忠說等一下要送加菜金過去，並攜帶現金前往舒偉忠位於台中市○○區○○路○○巷○號住處，尋求舒偉忠之支持，且其係因於一○三年十一月二十三日在上訴人的競選總部時，上訴人已說先幫忙拉票，到時會有加菜金，但還沒決定多少錢；故上訴人於一○三年十一月二十五日晚上跟其借錢並比三的手勢，其認為上訴人是要其以每票三千元買票等情，核林博友所證並無明顯重大瑕疵，且與上訴人於台中市調查處時供稱其有於一○三年十一月二十五日晚上向林博友表示可否出錢充競選經費及幫忙拉票之情相符；衡諸上訴人與林博友間之關係，林博友當無設詞誣陷上訴人並入自己於罪之理，其證述應可採信。至於林博友於審理時雖稱關於上訴人對其以手比了三的手勢，是其自己覺得要以一票三千元向選民買票，上訴人沒有說等語。如何不足為有利於上訴人之認定，另依林博友於偵查時所述，倘上訴人未於預定時間拿錢出來，其可能會幫忙代墊等語，是林博友之妻林麗賓縱不同意借款予上訴人，但林博友如何仍打算挪支家用先幫上訴人墊付行求買票之賄款；是林麗賓所為不同意林博友借款十萬元予上訴人之證言，如何亦不足為有利於上訴人之認定。原判決均一一敘述明確。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，並無上訴意旨㈠、㈡、
㈥、㈦所指之違法情形。
四、原判決另說明依林博友於第一審所證，上訴人係主動跟伊說先幫忙拉票，到時候會有加菜金，但還沒決定多少錢，及嗣後上訴人跟其聊天時比了三的手勢，其認為加菜金是三千元，上訴人並叫其先墊錢，向其借十萬元，其認為加菜金就是買票的錢等語，如何可認林博友就與上訴人為犯意聯絡或行為分擔之事實已證述明確。衡以其二人均為成熟理性之成年人，且具豐富社會經驗，雙方因為里長與鄰長之關係而熟識，林博友亦知悉上訴人為和平區代表候選人，自無誤解上訴人對話真意之可能，且合於一般經驗法則。林博友上開證述，亦無違一般賄選犯行多由信賴者出面實行，及以隱誨之方式為之，以避免查緝之常情。且林博友於第一審為認罪之表示，其上開證述除有卷內其餘事證可資佐證外，並有致自己與上訴人受刑事追訴或處罰之風險，且投票行賄罪罪責不輕，倘非真實及自認證據明確無可推諉，當無證述上開內容並甘冒偽證罪責，構詞誣攀陷害上訴人之理，足認其虛偽陳述之可能性不高，其證述之情節，洵堪採認等情。原判決上開論述，亦無上訴意旨㈦所指採證違法情形。
五、再依舒偉忠先後於台中市調查處詢問、偵查、第一審審理時之證言，如何與林博友證述之情節大致相符，其所述林博友前往其住處前有先撥打電話問其是在台中或山上，且在電話中說要拿加菜金給舒偉忠一節，亦有舒偉忠持用之行動電話通話紀錄之翻拍照片可佐，另由羅其俊於台中市調查處詢問時之證言，亦足佐舒偉忠所述羅其俊去伊家喝酒聊天時，伊有向羅其俊提及林博友在幫上訴人拉票之情。參以林博友於一○三年十一月二十六日十六時一分許與上訴人表妹林孔德惠間之通訊監察譯文內，關於上訴人有交代要送加菜金，且要林博友先拿十萬元出來等通話內容，亦可為林博友前揭證述之佐證。又在上訴人住處所扣得上訴人所有之日誌本一冊，其中一○三年十一月二十五日記載「午後估票作業到凌晨」、於同年月二十七日記載「都是為了 小惠 ，幸無查到什麼確實與選舉有關違法之事，有人密告」等語，並有扣案現金十萬元可憑，原審綜合上開事證判斷，認上訴人與林博友於一○三年十一月二十五日晚間，在上訴人之住處外，確已達成共同賄選之犯意聯絡，而由林博友出面行求賄選支持上訴人當選，林博友並於翌日即二十六日電話中向舒偉忠表示要以發放加菜金之意，向舒偉忠行求為投票權之一定行使等情，均已於理由內一一敘述甚詳，所為裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，既已論敘其何以作此判斷之心證，且非單依林博友之指述即為認定，自不得任意指摘其為違法。上訴意旨㈠至㈢、㈦、㈨，置原判決之明白論斷於不顧，徒以一己之說詞，就林博友、舒偉忠、羅其俊所為證言之證明力，再事爭執，上訴意旨㈥、㈩，漫指原判決有理由不備、矛盾等，均非依據卷內證據資料，而為具體之指摘。
六、上訴人及其辯護人於原審審判期日，就審判長提示林博友於警詢、偵查、第一審時之證詞，詢問有何意見時，上訴人僅辯稱林博友所言不實。就審判長詢以對所提示之全部卷證資料有何意見時，辯護人 張居德 律師答稱：沒有意見；辯護人 蔡琇媛 律師答稱：證據能力沒有意見，但林博友證述證明力會再整理各等語。審判長再詢以：尚有何證據請求調查？上訴人、辯護人等均答稱：沒有（見原審卷第一三六至一三七頁）。原判決亦已於理由中敘明認林博友之自白與事實相符之理由。上訴人於上訴本院後，始以泛詞指摘林博友於中機站所為不利於上訴人之自白係疲勞偵訊非任意性干擾所致云云，難認係合法之上訴理由。
七、原判決說明，公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足；在受賄者之一方，亦只應認知行賄者對其所行求之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使為足，不以受賄者之允諾為必要。本件林博友於往訪舒偉忠尋求其於選舉時支持上訴人之前，即先撥打電話向舒偉忠表示等一下送加菜金去給舒偉忠，並於抵達舒偉忠住處後，向舒偉忠表明請其於投票時支持上訴人之意；舒偉忠亦了解林博友所稱加菜金之意思即為行求其於區代表選舉時投票支持上訴人所用，林博友顯已對有投票權之舒偉忠提出欲交付賄賂之意思表示，其行求之目的意在約使舒偉忠於投票時為一定之行使（票投上訴人）甚明；因認上訴人與林博友均犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人行求賄賂而約其為一定之行使罪，二人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情。上訴意旨㈣、㈤，仍以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，及於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
八、同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已就其採信林博友、舒偉忠證言中認為真實之一部，敘明其理由，縱未再就舒偉忠於偵查中所證：「在現場時伊有問林博友怎麼會有加菜金，他說他跟伊買這些肥料是現金幾千元，等於是加菜金的意思是開玩笑的意思」等語，說明不採信之理由，並非理由不備，亦無上訴意旨㈥所指理由矛盾之違誤。
九、關於林博友於中機站所稱於一○三年十一月二十六日起陸續跟林幸福等十位選民講好，要求他們投票支持上訴人，並表示支付每票三千元云云，此部分並不在起訴範圍內，上訴意旨㈧指摘林博友此部分供述業經上開證人等否認，且其所供賄選日期前後不一等與本件構成要件無關之事項，徒憑己意，再為事實上之爭執，自非適法之上訴理由。其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純之事實爭辯，或對原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，依首開說明，均難認係適法之第三審上訴理由。上訴人之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官吳信銘法官王梅英法官江振義法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月三十一日
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