裁判字號：最高法院105年台上字第2134號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二一三四號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告杜博文選任辯護人林金發律師上列上訴人等因被告妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三○六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第一○八八九號、一○四年度偵字第一三一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於以欺瞞方法使Ｂ男（姓名及年籍均詳卷）施用第三級毒品及對Ａ男（姓名及年籍均詳卷）以藥劑強制性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（即以欺瞞方法使Ｂ男施用第三級毒品及對Ａ男以藥劑強制性交）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○（下稱被告）對Ａ男強制性交致人於死部分之科刑判決，變更起訴法條，改判依想像競合犯從一重論處被告犯以藥劑強制性交罪刑（如原判決事實欄〈下稱事實欄〉一之㈣所示，另想像競合犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪），及維持第一審關於依想像競合犯從一重論處被告犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪刑（如事實欄一之㈠所示，另想像競合犯以藥劑強制猥褻罪）部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第二條第一項定有明文。事實欄一之㈠記載：被告基於以欺瞞方式使人施用第三級毒品氟硝西泮（學名Flunitrazepam，下稱FM2）及以藥劑對男子為強制猥褻之犯意，於民國（以下除註明西元者外，均同）一○○年九月、十月間某日，以拍攝電視廣告為由，邀約從事模特兒工作之Ｂ男，於同年十月八日至大陸地區廣州市蘿崗區科學城「翡翠皇冠假日酒店」三○八號房碰面，再以模擬啤酒廣告情節為由，欺瞞Ｂ男，伺機暗中將內含主要成分為FM2之「美得眠錠」摻入啤酒內，交予不知情之Ｂ男飲用，俟Ｂ男FM2藥效發作陷入昏睡而失其意思決定自由之狀態後，在旁觀看Ｂ男之身體並自慰至射精，而對Ｂ男強制猥褻得逞等情，因而認定被告此部分所為係想像競合犯毒品危害防制條例第六條第三項以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪及刑法第二百二十四條之一之犯同法第二百二十四條之罪而有同法第二百二十二條第一項第四款情形之以藥劑強制猥褻罪。然刑法第二百二十四條之罪以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻行為者，為其構成要件。前開所認定之事實，倘若無訛，則被告係於Ｂ男飲用摻有FM2成分之啤酒而陷入昏睡狀態後，僅在Ｂ男身旁「觀看」Ｂ男之身體並自慰至射精，又依被告之供述，Ｂ男當時係身穿衣服（見原審卷第一一三頁反面），則能否謂被告有對Ｂ男「為」猥褻之行為？即似非無疑。另原判決係以本件應以事後第三人客觀立場，觀察被告使用FM2所造成之危害及Ａ男之行為、身體狀況、當時環境等情形，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，綜合判斷被告所為對於Ａ男死亡之加重結果是否具有相當性及必然性，且依卷附大陸地區武漢市公安司法鑑定中心西元二○一四年三月六日武公物鑑（法）字（2014）7號法醫學屍體檢驗鑑定書記載：「……㈣法醫毒物學檢驗：1.氯胺酮濃度：4.23微克/毫升。2.氟硝西泮濃度：0.0003微克/毫升。3.氟硝西泮代謝物7-氨基氟硝西泮濃度：0.986微克/毫升」、「……四、鑑定意見：Ａ男係氟硝西泮、氯胺酮中毒死亡。」及法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）（103）醫文字第0000000000號法醫文書審查鑑定書載示：「……法醫毒物學研判經過：……㈡愷他命（主要成分為氯胺酮）血中濃度達4,230ng/mL（中毒致死濃度2,500ng/mL以上），已達中毒之濃度，愷他命為麻醉藥物，若在麻醉狀況下，濃度可高些。㈢Flunitrazepam及7-Aminoflunitrazepam（即7-氨基氟硝西泮）血中檢驗濃度分別為0.3、986ng/mL，其中毒濃度分別為84、567ng/mL。以Flunitrazepam置於溶液中，常會變化成7-Aminoflunitrazepam，二者均在身體內可有毒性作用」、「五、相驗屍體證明書開具意見如下：㈠死因：甲：中毒性休克。乙、愷他命中毒、flunitrazepam中毒。丙、濫用愷他命及flunitrazepam」等語，堪認Ａ男係因體內之愷他命及FM2相互作用後，所生之代謝物7-氨基氟硝西泮濃度過量，致中毒死亡等事實，然依被告於第一審供稱伊使用之FM2，係自 黃偉俐 醫師之精神科診所取得，該醫師並未明確向伊說明如何服用，且伊不知Ａ男之用藥習慣，Ａ男雖跟伊說過，他們模特兒都有吸食毒品之習慣，但伊不知係吸食何種毒品等語，因認縱事後以第三人客觀立場觀之，被告之如事實欄一之㈣所示犯行，係其以合作拍攝啤酒廣告為由，邀約Ａ男至武漢市○○區○○街「紐賓凱酒店」一三二二室，趁機將FM2加入啤酒內，再交予不知情之Ａ男飲用，此行為雖足以造成Ａ男因愷他命及FM2相互作用，產生之代謝物7-氨基氟硝西泮濃度過量中毒，且因其旋即離開該酒店房間，致無人發現予以急救，造成Ａ男中毒性休克死亡之結果，惟尚難認被告在客觀上對此有預見之可能，據謂無從就Ａ男之死亡結果，課被告須負此項加重之罪責云云。然卷附法醫研究所一○四年四月二日法醫毒字第00000000000號函載稱：「……說明：……二、依據『Dispositionoftoxicdrugsandchemicalsinman（ninthedition）』一書中記載，服用flunitazepam經人體代謝後，在尿液中的主要代謝物包含7-aminoflunitrazepam（一次施用的10%）……及flunitrazepam（小於0.2%）。此外，二十八位因過量服用fluntrazepam而死亡的成人，體內血液中7-aminoflunitrazepam的平均濃度為400ug/L……」等語（見第一審卷第九十六頁）。倘前開武漢市公安司法鑑定中心法醫學屍體檢驗鑑定書、法醫研究所法醫文書審查鑑定書及函所載皆無誤，Ａ男於案發日併用愷他命及FM2雖更能造成致死之危險，但7-Aminoflunitrazepam（7-氨基氟硝西泮）既係flunitrazepam（FM2）變化產生，且為Ａ男中毒之獨立原因，而Ａ男血中檢出之7-Aminoflunitrazepam濃度為986ng/mL，又遠高於平均致死濃度400ug/L（等於400ng/mL，按1ug〈即1微克〉=1000ng〈即1000奈克〉；1L〈即1公升〉=1000mL〈即1000毫升〉）。原判決謂7-氨基氟硝西泮係因Ａ男體內之愷他命及FM2相互作用後所生之代謝物，似與前開卷附證據已有不符。又FM2屬強力鎮靜劑，不能服用過量，尤忌諱與其他藥物或酒類一起使用，否則會加大其藥效，致生危害生命之結果，此在客觀上似為一般人所能預見，被告於第一審既供稱其使用之FM2係向黃偉俐醫師之精神科診所取得，通常每日每次約僅服用二顆「美得眠錠」（FM2），但其係放三顆「美得眠錠」於Ａ男所飲用之啤酒內，Ａ男並跟其說過，他們模特兒都有吸食毒品之習慣等語（見第一審卷第一八九頁反面、第二○○頁反面），顯見被告常服用「美得眠錠」，則其對每次服用該藥錠之數量限制及禁忌，暨Ａ男當日可能有吸食毒品等情，似不能諉為不知，則其為迷昏Ａ男以達對Ａ男性交之目的，將超量之「美得眠錠」加入啤酒內，交予Ａ男飲用，能否謂其在客觀上對Ａ男因此會發生死亡之加重結果不能預見？亦仍值進一步研求。被告及檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分違法，非全無理由，因原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以自為裁判，應將原判決關於以欺瞞方法使Ｂ男施用第三級毒品及對Ａ男以藥劑強制性交部分撤銷，發回原審法院更為審判。
二、駁回（即以欺瞞方法使Ｄ男〈姓名及年籍均詳卷〉施用第三級毒品及對Ｃ男〈姓名及年籍均詳卷〉以藥劑強制性交）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告關於此部分上訴意旨略稱：㈠、大陸地區公安機關所製作之詢問筆錄及鑑定書等文書，乃屬傳聞證據，依法無證據能力，原判決卻認有證據能力，自屬違法。㈡、被告係乘Ｄ男藥效發作陷入昏睡後，觀看Ｄ男之身體，並在Ｄ男身旁自慰至射精，並無對Ｄ男為猥褻行為，所為亦不足以引起Ｄ男之性慾，原判決卻認被告對Ｄ男有為猥褻行為，洵有違誤。㈢、刑法第二百二十一條第一項之強制性交罪，除有行強之行為外，尚須有性交之事實，始足構成。然遍查卷內資料，並無證據足證被告有將手指插入Ｃ男肛門情事，原審遽認被告對Ｃ男犯強制性交罪，亦有認定事實不依證據之違法。㈣、原審於一○四年十月二十一日本件收案後，即於一○五年三月九日上午進行審理，隨即宣示辯論終結，令被告及其辯護人有被突襲之感，請發回原審更為審判，以便充分辯論。㈤、原判決僅憑大陸地區公安機關所製作之Ｃ男、Ｄ男詢問筆錄，即認定被告有對Ｃ男以藥劑強制性交及對Ｄ男以藥劑強制猥褻等犯行，顯然違背證據法則。㈥、原判決就被告性侵害Ｃ男、Ｄ男部分，分別量處有期徒刑七年六月及五年六月，並與前開經撤銷發回之對Ａ男、Ｂ男犯罪所處之刑，定應執行有期徒刑十五年，實嫌過重云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定被告確有其事實欄一之㈡及一之㈢所載之犯行。因而維持第一審關於依想像競合犯從一重論處被告犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪刑（如原判決事實欄一之㈡所示，另想像競合犯以藥劑強制猥褻罪）及犯以藥劑強制性交罪刑（如原判決事實欄一之㈢所示，另想像競合犯以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪）部分之判決，駁回被告此部分在第二審之上訴。已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。被告上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五所規定之傳聞法則例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人同意此一處分訴訟行為與法院介入審查其適當性要件，將原不得作為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。基於程序之明確性，其第一項所稱「經當事人於審判程序同意作為證據」者，係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項所稱當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，若經法院審查其具備適當性之要件，並已就該證據實施調查程序者，基於訴訟程序安定性及確實性之要求，即無許當事人事後任意撤回同意之理。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。被告及其選任辯護人於一○四年二月二十四日在第一審行準備程序時雖口頭及具狀爭執大陸地區公安機關所製作之Ｃ男、Ｄ男詢問筆錄及鑑定書等文書之證據能力（見第一審卷第四十三頁反面、第五十一頁、第七十五頁反面），惟其等嗣於第一審一○四年七月二十七日下午及同年八月十日下午審理時，經審判長詢問對於包括Ｃ男、Ｄ男於大陸地區公安機關詢問時之陳述及大陸地區公安機關製作之鑑定書等文書在內之本件檢察官起訴引用及原審職權調查證據之證據能力，有何意見時，被告均稱「請辯護人回答」，選任辯護人則皆稱「同意均有證據能力」，有各該筆錄可稽（見第一審卷第一七九頁、第二四○頁），已明白表示大陸地區公安機關所製作之Ｃ男、Ｄ男詢問筆錄及鑑定書等文書均具有證據能力，第一審並已就此等證據為調查，則基於訴訟程序安定性及確實性之要求，被告及其選任辯護人於原審雖復爭執大陸地區公安機關所製作之Ｃ男、Ｄ男詢問筆錄及鑑定書等文書之證據能力，而原判決仍認各該詢問筆錄及鑑定書等文書均具有證據能力，其所執理由固與此不儘相同，然依前揭說明，此於判決結果既顯然無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為合法之第三審上訴理由。㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原判決係依憑被告於大陸地區公安機關人員詢問時之自白，核與Ｄ男於前開公安人員詢問時之指述相符，佐以卷附廣州市「翡翠皇冠假日酒店」四一五號房現場照片、西元二○一三年六月一日客人住宿臨時登記表等資料，及扣案之FM2藥丸，因而認定被告有於一○二年五月間，在中國美空網上，得悉大陸地區平面模特兒Ｄ男之個人簡歷與聯絡資料後，即假藉「陳老闆」名義與Ｄ男聯繫，並向Ｄ男佯稱要合作拍攝電視廣告，待Ｄ男表達合作意願後，即為Ｄ男代訂大陸地區瀋陽飛往廣州之機票，而誘使Ｄ男於同年六月一日持其所訂之機票，搭機至廣州白雲機場，其即前往接機，並將Ｄ男帶往「翡翠皇冠假日酒店」，於入住該酒店四一五號房後，即佯與Ｄ男洽談拍攝廣告事宜，旋基於以欺瞞方式使人施用第三級毒品FM2及以該藥劑對男子為強制猥褻之犯意，趁Ｄ男不注意之際，將數量不詳之FM2摻入啤酒內，以要求Ｄ男模擬拍攝啤酒廣告之情節，將上開啤酒交予Ｄ男飲用，俟Ｄ男因FM2藥效發作陷入昏睡而喪失意思決定能力之狀態後，即觀看、撫摸Ｄ男之身體，並在Ｄ男身旁自慰至射精，而對Ｄ男強制猥褻得逞之犯行；另依據被告於大陸地區公安機關人員詢問及第一審中之供述，核與Ｃ男於前揭公安人員詢問時之證述相符，佐以卷附廣州市○○區00000000000000號房現場照片及大陸地區公安機關西元二○一四年一月十九日 穗公蘿 （刑技）勘二○號現場勘驗檢查筆錄、現場勘驗檢查情況分析報告等資料，暨扣案之FM2藥丸，乃據以認定被告有於一○二年十一月間，偽以女子「 張嘉琳 」名義，使用「微信」帳號與大陸地區兼職模特兒Ｃ男聯繫後，佯以「李制作」名義向Ｃ男詐稱欲合作拍攝電視廣告，待Ｃ男表示意願後，即為Ｃ男預訂大陸地區廈門飛往廣州之機票，Ｃ男遂於一○三年一月十八日搭機至廣州，其即僱用不知情之司機，將Ｃ男接往「華廈商務酒店」，於入住該酒店四二五號房後，佯為洽談合作拍攝電影及電視廣告事宜，隨即基於以欺瞞方式使人施用FM2及以該藥劑對男子為強制性交之犯意，趁機將數量不詳之FM2加入啤酒內，再交予不知情之Ｃ男飲用，俟Ｃ男陷於昏睡無法抗拒之狀態，即以其手指插入Ｃ男之肛門而強制性交得逞之犯行。此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，亦非僅憑Ｃ男、Ｄ男於大陸地區公安人員詢問時之陳述資為論罪之唯一依據，要無被告上訴意旨㈡、㈢、㈤所指之違法。㈢、第一次審判期日之傳票，除刑法第六十一條所列各罪之案件外，至遲應於七日前送達，為刑事訴訟法第二百七十二條所明定。依同法第三百六十四條規定，第二審之審判亦準用之。此項就審期間，係為保障被告之訴訟權益而設，使被告有充分之時間準備實行其防禦權。依卷內資料，本案於一○四年十月二十一日繫屬原審後，原審先於同年十一月四日行準備程序，當時被告已供稱無何證據請求調查，雖其辯護人表示「檢察官如不以被害人指訴聲請調查，被告方面聲請調查被害人到院交互詰問，再具狀表示」（見原審卷第六十六頁反面、第六十七頁），然該辯護人嗣於同年月十九日又具狀陳稱「事後經辯護人慎重思考，決定不聲請， 爰陳 報鈞院知悉，以免延誤」（見原審卷第七十四頁），原審審判長乃訂定於一○五年三月九日上午九時三十分行審理程序，該期日傳票並於同年月二日送達予被告及其辯護人（見原審卷第九十五頁、第九十七頁、第九十八頁），且被告、其辯護人及檢察官嗣於前開審判期日，皆已參與辯論，並由辯護人為被告辯護，於審判長訊問「尚有證據求調查？」時，被告、其辯護人及檢察官復均稱「無」（見原審卷第一一三頁），足見原審已予被告充分準備行使防禦權之時間，被告上訴意旨㈣，顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。㈣、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第六條第三項之欺瞞使人施用第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」；刑法第二百二十二條第一項第四款之以藥劑強制性交罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑」；刑法第二百二十四條之一之以藥劑強制猥褻罪，其法定本刑為「三年以上十年以下有期徒刑」。原審如何以第一審判決依據前揭規定，就被告所犯前開以欺瞞方法使人施用第三級毒品、以藥劑強制猥褻、以藥劑強制性交等各罪，於依想像競合犯從一重處以以欺瞞方法使人施用第三級毒品罪（如事實欄一之㈡所示）及以藥劑強制性交罪（如事實欄一之㈢所示）後，再依刑法第五十七條各款所列事項，審酌被告犯罪之一切情狀，對上開二罪依序分別量處有期徒刑五年六月、七年六月，此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。被告前開上訴意旨㈥就此所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見，漫事指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至於被告其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。被告就以欺瞞方法使Ｄ男施用第三級毒品及對Ｃ男以藥劑強制性交部分之上訴，違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年八月十八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世雄
法官許錦印法官王梅英法官江振義法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年八月二十三日
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