斗六簡易庭106年度六簡字第249號刑事判決

臺灣雲林地方法院刑事簡易判決　　　　106年度六簡字第249號
聲　請　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　施翔豪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（106年度偵字第4563號），本院判決如下：
主文
施翔豪明知為偽藥而轉讓，共二罪，各處有期徒刑參月。應執行
有期徒刑伍月。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
施翔豪明知愷他命（Ketamine‧俗稱K他命）為毒品危害防
制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，亦係行政院
衛生署（已改制為衛生福利部）所公告之第三級管制藥品，
除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第
20條第1項第1款所稱非經核准擅自製造之偽藥，未經許可，
不得擅自轉讓，竟基於轉讓愷他命之各別犯意，先於民國10
5年06月初，在雲林縣莿桐國小內，將摻有愷他命之香菸，
無償轉讓給少年莊○朋（00年00月生，為未滿18歲之少年，
姓名年籍均詳卷）施用1次；又於同年07月04日20時許，在
雲林縣○○市○○路○○○號7樓之友人住處，再次將摻有愷他
命之香菸，無償轉讓給少年莊○朋施用1次。嗣為警於105年
（檢察官誤寫為106年）07月04日23時20分許，持本院核發
之搜索票，前往雲林縣○○市○○路○○○號7樓執行搜索，當
場查獲莊○朋、 陳晏正 、 陳晏安 、 湯育儒 、 陳柏翰 、 白敏蓁
等人，並扣得甲基安非他命吸食器1組、愷他命吸食工具1組
、電子磅秤2台、毒品帳冊2本、毒品研磨器1台、甲基安非
他命2小包、三級毒品氟硝西泮1粒等物，始查悉上情。
二、上開犯罪事實有：⑴被告施翔豪於警詢及偵訊之自白；⑵證
人莊○朋於警詢及偵訊之證述；⑶雲林縣警察局斗南分局10
5年07月05日雲警南刑字第1051000759號少年事件移送書1份
；⑷衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1050700477號鑑驗書
1份等可證，被告罪證明確。
三、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，非經許可不得持有（純質淨重達20公克以上）、
販賣。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項
第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸
入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核
准輸入之藥品」而言；至藥事法上所稱之「管制藥品」，依
同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所
稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分
別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「
禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意
旨參照）。愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦
列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係
毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬
藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止
製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。
管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定
有明文，則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫
師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之
可能，參酌被告轉讓愷他命予證人莊○朋施用等情，顯非注
射製劑，是被告所轉讓之愷他命並無醫師處方，自非合法調
劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命，而國內復屢
查獲違法製造愷他命之案例，且渠轉讓之愷他命亦無其他積
極證據足認係國外輸入，復無卷證資料足以證明被告係第一
手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，
故依經驗法則判斷，被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造
之偽藥，堪予認定。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉
讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有
處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人
者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重
法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷（最高法院10
2年度台上字第2405號判決意旨參照）。而依毒品危害防制
條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為3年
以下有期徒刑；藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪
，其法定最重本刑為7年以下有期徒刑，兩者相較，後者為
重罪，應優先適用。
四、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓
罪。按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定
成年人故意對少年或兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，係
對少年或兒童為犯罪被害人屬性之特殊要件予以加重處罰，
而轉讓偽藥罪所保護者為國民健康之社會法益，即使受讓人
施用之，亦屬間接受害，而非轉讓偽藥之犯行直接侵害對象
，是縱令轉讓偽藥予少年或兒童，亦與上開規定之規範意旨
不符，故成年人轉讓偽藥毒品予少年或兒童，即無前開加重
其刑規定之適用，亦有最高法院101年度台上字第6062號判
決要旨可資參照。本案被告轉讓偽藥愷他命之對象少年莊○
朋，於案發時係未滿18歲，揆諸上揭判決意旨，並無依兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑
之適用，附此敘明。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為
不同，應予分論併罰之。本院審酌被告與少年莊○朋為朋友
關係，在少年莊○朋面前施用摻有愷他命之香菸，受莊○朋
之要求，無償轉讓該摻有愷他命之香菸給莊○朋施用先後共
2次，所用手段平和，但已讓愷他命擴散至他人，尤其對象
是少年，已違反政府杜絕毒品之政策及相關法令，惟念被告
犯後坦承犯行，所轉讓之毒品數量甚少，且係因受少年莊○
朋之主動要求，及被告於警詢自述學歷為高中肄業、職業無
、家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑
，並定其應執行刑。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第1項，藥事法第
83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決
處如主文所示之刑。
六、如不服本判決，得自收受判決送達之日起10日內，表明上訴
理由，向本庭提起上訴（須附繕本）。
中華民國106年9月8日
斗六簡易庭法官廖國勝
以上正本證明與原本無異。
書記官陳姵君
中華民國106年9月8日
【附錄本案論罪科刑法條全文】
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5
千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新
臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，
得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5
百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。