裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第2095號刑事判決
裁判日期：民國108年01月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第2095號上訴人即被告 徐漢昌 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第976號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度毒偵字第1458號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、徐漢昌基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年6月23日晚間7時許，在彰化縣○○鄉○○路附近之田邊，同時將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤後吸食所產生煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年6月26日凌晨5時10分許，因另案通緝為警在彰化縣田尾鄉北曾村福德巷491號前緝獲，徐漢昌在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，即主動向警員供出上開施用甲基安非他命毒品之犯行，自首該部分犯行而接受裁判，並經其同意於同日上午8時17分許採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發現，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件檢察官及被告並未就下列被告以外之人於審判外陳述之證據能力有所爭執，且迄於言詞辯論終結，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認有證據能力。
㈡至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，
本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
二㈠訊據上訴人即被告徐漢昌（下稱被告）對上開犯罪事實坦承
不諱（見毒偵卷第3頁至第9頁、第37頁，原審卷第18頁、第24頁，本院卷第64頁），且被告經採集其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（代號：C076；見毒偵字卷第10頁）、採集尿液同意書（見毒偵卷第11頁）、彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表（代號：C076；見毒偵卷第12頁）附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡復按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告前因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第374號裁定令入觀察勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣彰化地方法院以96年度毒聲字第570號裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於97年7月22日停止強制戒治，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第335、336、337號為不起訴處分確定；嗣又因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院分別以99年度訴字第906號、第1143號案各判處有期徒刑4月、8月、7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告既已於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，並經法院判處罪刑確定在案，則依上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告本件施用第一、二級毒品犯行，即與「5年後再犯」之情形有別，並無同條例第20條第3項規定之適用，本案施用毒品之犯行，自應依法訴追審理。
㈢綜上，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑及駁回上訴之理由：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法均不得持有、施用。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。
㈡被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品
之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命
之犯行，係1行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。
㈣被告前曾因公共危險案件，經臺灣彰化地方法院分別以103
年度交易字第256號、103年度交簡字第1275號案各判處有期徒刑5月，並均確定在案；嗣上開案件經臺灣彰化地方法院以103年度聲字第1265號案裁定應執行有期徒刑10月確定，入監執行後，甫於104年6月8日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈤另按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第
62條前段定有明文。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例意旨參照）；再按具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，因與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑；亦即犯罪事實或裁判上一罪之一部分如已被發覺，之後雖在檢察官或司法警察（官）訊問時，被告陳述其餘未發覺之部分犯罪行為時，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力（最高法院80年度臺上字第795號、83年度臺上字第3935號、84年度臺上字第4516號、90年度臺上字第5435號、91年度臺上字第3054號、95年度臺上字第1785號、98年度臺上字第463號、第1362號判決意旨參照）。經查被告係因另有毒品危害防制條例案件遭通緝，緝獲後經警詢問時，被告即向警方坦承施用甲基安非他命之犯行，此有警詢筆錄、查捕逃犯作業查詢報表在卷可稽（見毒偵字卷第4頁、第15頁），顯見警方於被告坦承施用毒品犯行前，僅知被告係因涉犯其他毒品危害防制條例案件而遭通緝，且於被告主動坦承施用毒品犯行前，並未從被告處扣得任何毒品或供施用毒品使用之器具，按此，警員自難僅因被告另有毒品案件遭通緝乙情，即認對於被告所為上開施用毒品犯行已有確切之根據得為合理之可疑，要不得謂已「發覺」被告上開施用海洛因、甲基安非他命毒品之犯行。從而，本件被告係在有偵查權限之機關或個人尚無確切根據發覺其涉有裁判上一罪關係之同時施用海洛因、甲基安非他命毒品犯行前，即主動坦承其中一部分之施用甲基安非他命犯罪情節，並表示願意接受裁判，業已合於法定自首之要件，是就犯罪事實所示施用海洛因、甲基安非他命毒品犯行，構成自首無訛，爰依刑法第62條前段規定予以減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥原審以被告施用第一、二級毒品犯行明確，適用毒品危害防
制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告前有施用毒品之前科紀錄，仍未知警惕，再犯本案之罪，足見其未徹底戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好，自 陳國中 肄業、受僱從事園藝工作、日薪新臺幣1千多元、離婚、小孩已成年、經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑10月，並說明被告持供本案犯行所用之玻璃球吸食器，未扣案，且無證據證明仍存在，亦非屬義務沒收之物，認該玻璃球吸食器價值低微、取得容易，就該物宣告沒收顯然欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知，經核原判決之認事用法俱無違誤，其量刑時審酌之上開情狀，業已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。
㈦被告上訴意旨稱其主動坦承施用毒品，且迭於警詢時、偵查
中及法院審理中均表認罪，其求依刑法59條之規定酌減其刑云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例意旨參照），刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決要旨參照）。又刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬適用刑法第59條據為酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治程序，再因多次施用毒品案件，經法院分別判刑確定並執行，已如前述，被告仍不知悔改，再犯本件施用第一、二級毒品犯行，難認其本案犯案情節有何情堪憫恕、情輕法重而得依刑法第59條酌減其刑之情狀存在，原審未依該條規定予以減刑，並無不當。被告上訴請求依刑法第59條減刑云云，尚無據，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姚玎霖提起公訴，檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國108年1月16日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許美惠中華民國108年1月16日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。